Rechtbank Noord-Nederland, 13-07-2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:2363, C/17/183985 / KG ZA 22/75

Op 24 maart 2022 heeft de Provincie op TenderNed een zogenaamde vrijwillige

aankondiging vooraf als bedoeld in artikel 4.16 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna Aw) gepubliceerd, waarin zij aankondigde voornemens te zijn om de opdracht met de

benaming 'Vervanging verkeersbruggen' onderhands te gunnen aan de VOF IJsselmeerwerken (hierna: IJsselmeerwerken) met als vennoten Van Oord Nederland B.V. (hierna: Van Oord) en BAM Infra B.V. (hierna: BAM). In de vooraankondiging staat voorts - voor zover van belang - het volgende vermeld:

II.1.4) Korte beschrijving

De provincie Fryslân heeft het voornemen het sluiscomplex op de Afsluitdijk ter hoogte van

Kornwerderzand te verbreden. De verkeersbruggen over het huidige sluiscomplex hebben een levensduur tot 2025 en moeten voor die tijd vervangen zijn.

Onderhavige opdracht betreft een 2-fasencontract waarbij de raakvlakken met het project

Afsluitdijk verder geconcretiseerd worden. Hiermee wordt de scope van dit 2-fasencontract

afgebakend. Dit vult slechts een gedeelte van de realisatieopgave bruggen Kornwerderzand in.

Derhalve zal de Provincie op een later moment aanvullend een overeenkomst aanbesteden,

waarna binnen een bouwteam het integrale ontwerp opgesteld wordt om vervolgens over te

gaan tot realisatie van desbetreffende scopeonderdelen.

(...)

II.1.7) Totale waarde van de aanbesteding (exclusief btw)

Laagste offerte: 15 000 000,00 / Hoogste offerte: 25 000 000,00 meegerekend

Munt: EUR

II.2.4) Beschrijving van de aanbesteding:

(aard en omvang van de werken, leveringen of diensten, of vermelding van de behoeften en

vereisten)

Het in een 2-fasencontract voorbereiden, ontwerpen en realiseren van een nog nader af te bakenen deel van de scope binnen het project bruggen A7 Kornwerderzand. Deze afbakening is onderdeel van de voorbereiding.

(...)

VI.4.3) Beroepsprocedure

Precieze aanduiding van de termijn(en) voor beroepsprocedures:

Het voornemen van de Provincie Fryslân is om 20 dagen na deze aankondiging de overeenkomsten te sluiten.

Rechtsbeschermingstermijn: 20 kalenderdagen (art. 4.16 lid 1sub c Aw)

(...)

D1.1) Motivering voor de keuze van de onderhandelingsprocedure zonder

voorafgaande bekendmaking van een oproep tot mededinging in overeenstemming

met artikel 32 van Richtlijn 2014/24/EU

De werken, leveringen of diensten kunnen om de volgende reden alleen door een bepaalde

ondernemer worden verricht:

• geen mededinging om technische redenen

D1.3) Verklaring

Verklaar duidelijk en volledig waarom gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie wettig is. Geef de relevante feiten en, indien van toepassing, de rechtsbeslissingen in overeenstemming met de betreffende richtlijn:

De provincie Fryslân heeft het voornemen het sluiscomplex op de Afsluitdijk ter hoogte van

Kornwerderzand te verbreden. De verkeersbruggen over het huidige sluiscomplex hebben een

levensduur tot 2025 en moeten voor die tijd vervangen zijn. De provincie was voornemens

de verkeersbruggen te vervangen nadat de werkzaamheden aan de Afsluitdijk zouden zijn

afgerond. Ten behoeve van de werkzaamheden aan de Afsluitdijk heeft de Staat in 2018

een DBFM-overeenkomst gesloten met Levvel B.V. (hierna: het Rijkscontract), voor de

uitvoering waarvan Van Oord Nederland B.V. en BAM Infra B.V. (hierna: Van Oord en

BAM) mede indirect verantwoordelijk zijn.

Doordat de uitvoering van het Rijkscontract is vertraagd, ziet de provincie zich geconfronteerd met raakvlakken tussen de vervanging van de verkeersbruggen en de uitvoering van het Rijkscontract die de tijdige voorbereiding, aanbesteding en uitvoering van de verkeerbruggen technisch, organisatorisch en financieel belemmeren. Daarnaast ontbreekt door deze raakvlakken het level playingfield bij een aanbesteding voor de vervanging van de verkeersbruggen, althans wordt dat level playingfield ernstig beperkt. Levvel (waaronder Van Oord Nederland en BAM Infra) beschikt namelijk over de voor het ontwerp en uitvoering van het werk cruciale kennis en informatie. Vanwege de aard van de contractvorm van het Rijkscontract (DBFM-contract) en het feit dat Van Oord en BAM in deze geen nevenaannemer zijn van de provincie, kan de provincie, zo lang het Rijkscontract in uitvoering is bij Levvel, niet over al deze cruciale kennis en informatie beschikken. Daarnaast bestaan er door de vertraging van het Rijkscontract nog diverse

fysieke raakvlakken en raakvlakken op het gebied van bouwfasering, planning en logistiek.

Uit hoofde van het Rijkscontract beschikken de uitvoerende aannemers (van Levvel) namelijk over een voorrangspositie, waarvoor hun medewerking vereist is, en moet de vervanging van de verkeersbruggen plaatsvinden binnen het beperkte gebied als waar de werkzaamheden van het (vertraagde) Rijkscontract plaatsvinden met alle risico’s tot gevolg. De provincie ziet zich om vorenbedoelde redenen genoodzaakt om een beperkt deel (te weten de “rode scope”) van het werk met betrekking tot de vervanging van de verkeersbruggen, op basis van de onderhandelingsprocedure van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw, te gunnen aan de te vormen projectorganisatie Van Oord en BAM. Alleen dan kan de provincie beschikken over de specifieke kennis, informatie en medewerking van deze partijen die nodig is om de verkeerbruggen tijdig en met beheerste kosten en risico’s te kunnen vervangen. Door deze gewijzigde contractstrategie kan de aanbesteding van het resterende deel (de “groene scope”) van het werk met betrekking tot de vervanging van de verkeersbruggen aanbesteed worden met voldoende kansen (level playingfield) voor andere marktpartijen. Onverminderd de voor het ontwerp en uitvoering benodigde specifieke kennis bij en medewerking van (de uitvoerende aannemers van) Levvel an sich en onverminderd de bevordering van het level playingfield, is evenmin sprake van een ‘redelijk alternatief of substituut’ zoals bedoeld in artikel 2.32 lid 3 Aw. Een (onafhankelijk deskundig) bureau heeft namelijk voor deze laatstbedoelde reden (en onverminderd de andere redenen) berekend dat gelijktijdige uitvoering van het Rijkscontract en het totale (aldus zowel de rode als groene scope van het) werk met betrekking tot de verkeersbruggen, tot maar liefst 79% hogere kosten zou leiden ten opzichte van de totale projectraming. Het deel van het werk (de rode scope) dat de provincie op basis van de gewijzigde contractstrategie op basis van de onderhandelingsprocedure van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw aan de te vormen projectorganisatie Van Oord en BAM wenst te gunnen, zou, met andere woorden, maar liefst 210% duurder zijn, dan wanneer deze rode scope tezamen met de “groene scope” van het werk zou worden aanbesteed en uitgevoerd.

In de "Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf", wordt in de verklaring (paragraaf D1.3) gesproken over "groene scope" en "rode scope". Zou u voor ons inzicht kunnen toelichten waar de groene en de rode scope uit bestaan?

Kunt u tevens aangeven wanneer de aankondiging voor de groene scope wordt verwacht?

(...)

Kunt u aangeven wanneer de aanbestedingsdocumenten beschikbaar worden gesteld?

Onderdeel van de aankondiging van vrijwillige transparantie vooraf is dat de provincie Fryslân met Bam / Van Oord deze verdeling nader gedefinieerd en onderbouwd, dient te worden waarna deze door de provincie Fryslân vastgesteld kan worden. Op voorhand is deze verdeling niet aan te geven, anders was het niet nodig om dit op deze wijze aan te pakken. De verwachting voor de aankondiging van de groene scope is voor of net na de bouwvak 2022.

In reactie op uw antwoord op onze vraag #1 hebben wij de volgende vervolg vraag: uit uw antwoord blijkt dat u geen inzage kunt of wilt geven in de te vergeven scope aan het consortium BAM/Van Oord (rode scope) en welke scope er alsnog aanbesteed gaat worden (groen scope). In het kader van de "Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf" bevreemdt ons dit. Transparantie zou moeten betekenen dat voor alle marktpartijen duidelijk is wat hier speelt. Wij verzoeken u dan ook om met ons hierover op korte termijn in gesprek te gaan. Tot die tijd houden wij ons het recht voor om tegen deze aankondiging bezwaar aan te tekenen.

Naar aanleiding van de door u gestelde vraag wensen wij graag met u in gesprek te gaan. Kunt u aangeven welke personen, en in welke functie zij actief zijn binnen uw organisatie, wij mogen uitnodigen? Alvast bedankt voor uw reactie.