Rechtbank Noord-Nederland, 20-09-2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3351, KL 9553286 \ CV EXPL 21-6946 (E)

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de conclusie van antwoord

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek

- de akte uitlating aan de zijde van [A]

Ten slotte is vonnis bepaald.

In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

[A] , geboren op [geboortedatum] , is op 28 mei 2020 bij Nes-Café in dienst getreden als vakkracht. Hij verrichtte onder meer werkzaamheden als kok en in de bediening. [A] was werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege eindigde met ingang van 1 januari 2021.

Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst CAO voor het Horeca- en aanverwante bedrijf 2020/2021 (hierna: de horeca-cao) van toepassing. [A] had een voltijd dienstverband, hetgeen een arbeidstijd van 1.976 uren per kalenderjaar inhield en neerkwam op een arbeidsomvang van gemiddeld 38 uur per week. Het laatste verdiende bruto maandsalaris van [A] bedroeg € 2.251,05, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag.

De horeca-cao bevat, voor zover van belang, de navolgende bepalingen:

Voor elk overwerkuur een uur doorbetaalde vrije tijd.

Je kunt ook in overleg met je werkgever direct uitbetalen van 100% uurloon voor elk overwerkuur verzoeken waarmee de tijd voor tijd vervalt.

Uitbetalen van 100% uurloon voor elk overwerkuur en de tijd voor tijd vervalt.

Als gevolg van de coronamaatregelen per 14 oktober 2020, waaronder het opnieuw moeten sluiten van alle eet- en drinkgelegenheden, was Nes-Café vanaf dat moment tot aan de versoepelingen in 2021 enkel geopend van donderdag tot en met zondag voor bezorgen en afhalen. Nes-Café heeft een tegemoetkoming in de loonkosten ontvangen op grond van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW).

In oktober 2020 is tussen partijen besproken dat de arbeidsovereenkomst van [A] niet werd verlengd. [A] heeft Nes-Café vervolgens verzocht om de gehele maand december 2020 vakantiedagen en overuren (hierna ook wel plusuren genoemd) op te mogen nemen.

In november 2020 hebben, voor zover relevant, de volgende WhatsApp conversaties plaatsgevonden tussen partijen:

Op 23 november 2020 heeft Nes-Café schriftelijk aan [A] bevestigd dat zijn arbeidsovereenkomst zal eindigen per 31 december 2020. [A] heeft een overzicht 'Vakantie/plus uren', gedateerd op 17 november 2020, ontvangen van Nes-Café. Op dit overzicht is onder meer opgenomen:

Partijen hebben in november 2020 per e-mail gecorrespondeerd over de overuren van [A] . Nes-Café heeft in die correspondentie aangegeven onvoldoende werk te hebben om alle werknemers in te zetten. Nes-Café heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de overuren van [A] mocht gebruiken om de uren te compenseren die ze hem in november 2020 niet kon inzetten. [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat Nes-Café dit niet mocht doen en heeft benadrukt niet akkoord te gaan met het compenseren van zijn overuren met de uren die hij in november 2020 niet is ingezet.

Per brief van 1 december 2020 aan [A] heeft de toenmalige gemachtigde van Nes-Café het standpunt van Nes-Café herhaald. Tevens heeft de gemachtigde in die brief aangegeven dat Nes-Café het negatieve saldo van 24,55 aan vakantie-uren en plus-/minuren op 0 zal zetten.

De gemachtigden van partijen hebben vervolgens nader gecorrespondeerd, waarbij namens [A] betaling van 129,12 overuren vermeerderd met vakantiegeld is gevorderd. Nes-Café heeft geen overuren aan [A] betaald.

[A] vordert veroordeling van Nes-Café c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een bedrag ad € 1.906,28, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2021 en te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad € 345,99 aan [A] binnen vier dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, althans tot betaling van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te bepalen wettelijke verhoging, te bepalen wettelijke rente, te bepalen ingangsdatum, te bepalen buitengerechtelijke incassokosten binnen een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen termijn. [A] vordert tevens veroordeling van Nes-Café c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de proceskosten, de gemaakte kosten voor de gemachtigde alsmede het nasalaris.

[A] legt aan zijn vordering - kort weergegeven - ten grondslag dat Nes-Café ten onrechte plusuren (overuren) heeft gecompenseerd met uren waarop hij niet is ingezet in de maand november 2020, terwijl die plusuren bij de eindafrekening aan hem hadden moeten worden uitbetaald.

Nes-Café c.s. voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Partijen twisten over de vraag of Nes-Café de overuren van [A] mocht compenseren met de uren die [A] in de maand november 2020 niet heeft gewerkt, dan wel of Nes-Café de resterende overuren bij het einde van het dienstverband aan [A] diende uit te betalen. Niet in geschil is dat de horeca-cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Voorts is het aantal opgebouwde overuren van [A] niet in geschil evenals de afspraak tussen partijen dat [A] de gehele maand december vakantiedagen en overuren mocht opnemen en dat ook heeft gedaan.

[A] stelt zich op het standpunt dat Nes-Café - volgens hem in lijn met de horeca-cao - stilzwijgend heeft ingestemd met zijn voorstel om zijn resterende overuren bij de eindafrekening uit te betalen, althans dat Nes-Café het vertrouwen heeft gewekt dat zij met zijn voorstel instemde. [A] verwijst hierbij naar artikel 3.14 van de horeca-cao en stelt dat uit dit artikel volgt dat werkgever en werknemer in gesprek gaan over de afwikkeling van opgebouwde uren. Nes-Café c.s. betwist dat zij stilzwijgend heeft ingestemd met het voorstel van [A] tot uitbetaling van zijn overuren en tevens dat zij het vertrouwen heeft gewekt dat de overuren bij de eindafrekening zouden worden uitbetaald. Nes-Café c.s. voert aan dat het compenseren van overuren die in het hoogseizoen - wanneer er veel toeristen op Ameland zijn - zijn gemaakt met uren die minder dan de overeengekomen 38 uur per week zijn gewerkt in de wintermaanden, wanneer het rustig is in de horeca, geheel in lijn is met de horeca-cao en al jaren bij Nes-Café wordt gedaan.

[A] en Nes-Café hebben weliswaar overleg gehad naar aanleiding van het verzoek van [A] om zijn resterende overuren bij de eindafrekening uit te betalen, maar vaststaat dat Nes-Café niet uitdrukkelijk heeft ingestemd met dit verzoek van [A] . De kantonrechter is van oordeel dat Nes-Café c.s. voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij ook niet stilzwijgend heeft ingestemd met het verzoek van [A] dan wel het vertrouwen heeft gewekt dat zij met zijn voorstel instemde. De opmerking van Nes-Café per Whatsapp op 1 november 2020 dat zij [A] 'dan even goed moet betalen', levert, tegenover de betwisting door Nes-Café, onvoldoende onderbouwing op voor de stelling dat Nes-Café stilzwijgend met het voorstel van [A] heeft ingestemd of daartoe het vertrouwen heeft gewekt. Uit de tekst van de Whatsappconversaties blijkt niet wat Nes-Café precies met de voornoemde opmerking heeft bedoeld. Nes-Café heeft zelf aangevoerd dat voornoemde opmerking sloeg op het feit dat [A] in de maand november 2020 sowieso zijn salaris van Nes-Café zou ontvangen. Bij deze stand van zaken is de kantonrechter van oordeel dat uit deze enkele opmerking geen stilzwijgende instemming of gewekt vertrouwen door Nes-Café kan worden afgeleid. Uit de verdere Whatsapp conversaties tussen partijen volgt dat Nes-Café eerst heeft aangegeven op het verzoek van [A] te zullen terugkomen en vervolgens dat Nes-Café in een gesprek tussen partijen heeft aangeven de overuren van [A] te willen compenseren met de uren die hij in november 2020 niet heeft gewerkt. Van het in overleg uitbetalen van overuren, zoals bedoeld in lid 1.2 van artikel 3.14 van de horeca-cao is derhalve geen sprake. Voorts was het niet onmogelijk om de overuren binnen zes maanden te compenseren met doorbetaalde vrije tijd. Vaststaat immers dat [A] in de maand november 2020 aanmerkelijk minder uren heeft gewerkt dan het overeengekomen aantal arbeidsuren per week, terwijl hij wel zijn overeengekomen salaris heeft ontvangen. Vaststaat eveneens dat [A] overuren en vrije dagen heeft ingezet in de maand december 2020. Nu geen sprake is van het in overleg uitbetalen van overuren en het compenseren van overuren in doorbetaalde vrije tijd binnen zes maanden mogelijk was, geldt het uitgangspunt van artikel 3.14 van de horeca-cao dat elk overwerkuur wordt gecompenseerd met een uur doorbetaalde vrije tijd. Bovendien eindigde de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 januari 2021, zodat compensatie nadien niet meer mogelijk was. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat Nes-Café op basis van de horeca-cao de overuren van [A] mocht compenseren met de uren die hij in de maand november 2020 niet heeft gewerkt.

[A] heeft voorts gesteld dat Nes-Café ten onrechte en in strijd met goed werkgeverschap zowel gebruik heeft gemaakt van de NOW-regeling als dat zij plusuren heeft 'weggepoetst'. Volgens [A] levert dit een onredelijke en onjuiste situatie op, die maakt dat de hoofdregel van artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is, op grond waarvan hij aanspraak heeft op loon over november 2020 en uitbetaling van zijn overuren. Nes-Café c.s. heeft aangevoerd dat het feit dat zij NOW-steun heeft ontvangen, niet maakt dat zij overuren die in het hoogseizoen zijn gemaakt niet meer zou mogen compenseren met het laagseizoen. De onderhavige situatie kan niet worden gebracht onder artikel 7:628 BW, aldus Nes-Café c.s..

De kantonrechter overweegt dat het doel van de subsidie op grond van de NOW-regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden. De subsidie is derhalve gerelateerd aan het omzetverlies van een onderneming. Ook wanneer [A] in de maand november 2020 wel zijn gemiddeld aantal uren had gewerkt, had Nes-Café gebruik kunnen maken van de NOW-regeling om aan haar loondoorbetalingsverplichting te kunnen voldoen. Voorts is, zoals onder 4.3. overwogen, het uitgangspunt van de horeca-cao dat overuren mogen worden gecompenseerd met doorbetaalde vrije tijd. De kantonrechter overweegt dat dit uitgangspunt ook van toepassing was in de periode dat Nes-Café subsidie op grond van de NOW-regeling ontving. De kantonrechter is daarom van oordeel dat Nes-Café niet in strijd heeft gehandeld met goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW door zowel gebruik te maken van de NOW-regeling als de tijd voor tijd regeling in de horeca-cao. De kantonrechter is voorts van oordeel dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. Op grond van dit artikel is de werkgever verplicht het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij dat geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Deze bepaling ziet op de vraag wie het risico draagt van het betalen van loon voor niet verrichte arbeid en legt dit risico in beginsel bij de werkgever (kort gezegd: geen arbeid, wel loon, tenzij). In het onderhavige geval heeft [A] wel zijn volledige salaris over de maand november 2020 ontvangen, ondanks dat hij minder dan zijn gemiddeld aantal uren heeft gewerkt. Het compenseren van overuren met doorbetaalde vrije tijd is naar het oordeel van de kantonrechter geen situatie als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. Dit laat onverlet dat eventuele min-uren bij het einde van de arbeidsovereenkomst ten gevolge van het minder inroosteren van [A] op grond van coronamaatregelen voor rekening van Nes-Café hadden behoren te blijven. Dit zijn immers geen min-uren die op grond van artikel 2.12 lid 3 van de horeca-cao in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoren te komen. De min-uren zoals vermeld op het overzicht van 17 november 2020 (r.o. 2.8) heeft Nes-Café evenwel niet ten laste van [A] verrekend, zodat deze situatie zich niet voordoet.

[A] heeft tot slot gesteld dat Nes-Café hem ten onrechte niet heeft ingezet, terwijl zij ander personeel wel inzette en dat Nes-Café daarbij verboden onderscheid heeft gemaakt op het gebied van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd, althans dat Nes-Café strijdig met goed werkgeverschap heeft gehandeld. Nes-Café c.s. betwist gemotiveerd dat zij [A] ten onrechte niet heeft ingezet en betwist voorts dat er sprake zou zijn van verboden onderscheid. Nes-Café c.s. heeft haar betwisting onder meer onderbouwd met een overzicht van het aantal dagen dat zij de koks in november 2020 heeft ingezet. De kantonrechter overweegt dat uit dat overzicht tezamen met de toelichting van Nes-Café c.s. onder meer volgt dat drie van de vijf koks, waaronder [A] , in november 2020 drie weken niet zijn ingezet. [A] is in die maand voor een gelijk aantal dagen ingezet als een collega kok met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit is door [A] niet betwist. De andere twee koks zijn in november 2020 wel wekelijks ingezet. Nes-Café heeft hiervoor de volgende redenen aangevoerd. Een van deze twee koks kon, in tegenstelling tot [A] , zelfstandig de zogenaamde warme kant van de keuken draaien. Deze kok had net als [A] een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De andere kok betrof een leerling-kok en diende in het kader van diens opleiding zijn overeengekomen stage-uren te maken om de opleiding te kunnen voltooien. Hoewel [A] heeft betwist dat hij niet zelfstandig de warme kant van de keuken kon draaien, heeft hij niet betwist dat de kok die meer is ingezet dan hij eveneens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had. Ook heeft [A] niet betwist dat de andere kok een leerling-kok betrof. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [A] , tegenover de betwisting door Nes-Café c.s., onvoldoende heeft onderbouwd dat Nes-Café bij de verdeling van de uren in november 2020 onderscheid heeft gemaakt tussen werknemers op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:649 BW. De kantonrechter is voorts van oordeel dat de wijze waarop Nes-Café de beschikbare uren in november 2020 heeft verdeeld over de koks niet in strijd is met goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW. De kantonrechter betrekt bij dit oordeel het feit dat in november 2020 duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst van [A] met ingang van 1 januari 2021 eindigde en [A] de gehele maand december 2020 vrije dagen en overuren wilde opnemen, waardoor compensatie van de resterende overuren van [A] alleen in de maand november 2020 nog mogelijk was.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [A] zal worden afgewezen.

wijst de vordering van [A] af;

veroordeelt [A] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Nes-Café c.s. vastgesteld op € 436,00;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.