Rechtbank Noord-Nederland, 12-10-2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:3677, C/18/214685 / KG ZA 22-134

(....) De beoordeling tijdens de gunningsfase (het selecteren van de expert) vindt plaats in twee "blokken". In het eerste blok dienen Inschrijvers een aantal documenten in. Met deze documenten geven Inschrijvers hun visie op de invulling van de projectdoelstellingen (waarom zij in staat zijn deze te realiseren) en de Opdracht (zie hoofdstuk 5). De omvang van deze documenten wordt bewust beperkt gehouden, vanuit de gedachte dat een "expert" die de Opdracht doorziet weinig tekst nodig heeft om de essentie vast te leggen. In het tweede blok, dat plaatsvindt na beoordeling van de documenten, zal de Aanbestedende dienst interviews houden met de Sleutelfunctionarissen van de Inschrijvers die daarvoor in aanmerking komen. De mate waarin de Sleutelfunctionarissen de Opdracht en hun Inschrijving doorgronden en binnen hun functie goed kunnen managen is namelijk van groot belang om maximaal te kunnen presteren in de uitvoering.

Na afronding van het tweede blok kan mede op basis van de Inschrijfprijzen worden bepaald welke Inschrijver de Inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan. Met die Inschrijver (de beoogde Opdrachtnemer) wordt de zogenaamde Concretiseringsfase doorlopen. In die fase moet de beoogd Opdrachtnemer aantonen dat hij die kwaliteit gaat leveren die hij heeft beloofd binnen de aangegeven planning en voor de opgegeven inschrijfprijs. (...)

In te dienen documenten inzake prijs

(...)

In te dienen prijs

De in te dienen prijs is gebaseerd op LCC. Inschrijver moet op het Prijsformulier (Bijlage IV - F1) een totaal inschrijfprijs opgeven (investering + exploitatie). De opbouw van deze Inschrijfprijs is opgenomen in het LCC-format dat is bijgevoegd in bijlage IV - F2.

Voor deze aanbesteding zijn voor het uitvoeren van de Opdracht zoals omschreven in paragraaf 2.3. twee plafondprijzen vastgesteld:

- Plafondprijs investering: € 15.500.000 (excl. BTW)

- Plafondprijs incl. exploitatie (investering + exploitatie): € 19.500.000 (excl. BTW)

Inschrijvers moeten voor de bouw van de rwzi een Inschrijfprijs indienen die op of onder de genoemde plafondprijs van € 15.500.000 (excl. BTW) ligt. Het totaalbedrag voor investering en exploitatie dat Inschrijver berekent in het LCC-formulier, mag niet boven het genoemde plafondbedrag van € 19.500.000 (excl. BTW) uitkomen. Iedere Inschrijving met een inschrijfprijs hoger dan een van de genoemde plafondbedragen of beide plafondbedragen is ongeldig en wordt ter zijde gelegd. (...)

Van Inschrijver wordt tevens verwacht dat hij op basis van zijn kennis en ervaring bij het bepalen van zijn inschrijfprijs rekening houdt met alle mogelijke risico's die zich kunnen voordoen bij de uitvoering van de Opdracht en hiervoor beheersmaatregelen bedenkt. Het gaat daarbij om risico's die binnen zijn invloedssfeer liggen ("technische risico's") en Risico's die buiten zijn invloedssfeer liggen ("Risico's van buiten"). Indien de beheersmaatregelen kosten met zich meebrengen, dient Inschrijver deze kosten mee te nemen in zijn Inschrijfprijs (zie ook hierna onder Aandachtspunt).

Let op:

Inschrijvers moeten bij het in te dienen prijsformulier tevens een prijsonderbouwing bijvoegen (voor zowel de investering als de exploitatie) waaruit duidelijk kan worden afgeleid op basis van welke tarieven en eenheidsprijzen hij het investeringsbedrag en de prijzen voor de LCC heeft berekend (zie bijlage IV - F3). Deze onderbouwing zal als basis dienen voor de Verificatie- en Concretiseringsfase waarin de beoogd Opdrachtnemer verdere inzage moet geven. Deze tarieven en eenheidsprijzen dienen ook als basis voor de berekening van onvoorziene situaties en eventuele extra wensen/wijzigingen van Opdrachtgever tijdens de uitvoering.

Aandachtspunt:

Risicobeheer van de Risico's van buiten (zie paragraaf 5.3. onder b) maakt nadrukkelijk onderdeel uit van de Opdracht. Inschrijver dient daarom beheersmaatregelen voor alle Risico's van buiten die zich naar verwachting kunnen voordoen aan te bieden. Het gaat daarbij om (preventieve) beheersmaatregelen die Inschrijver efficiënt en zonder hoge kosten mee kan nemen in zijn werkproces. Indien de (preventieve) beheersmaatregelen kosten met zich meebrengen, moet Inschrijver deze kosten meenemen in zijn inschrijfprijs.

(...)

Indexering

Indien in vergelijking met de prijzen op de uiterlijke datum van indienen Inschrijving (conform hoofdstuk 3 van het Beschrijvend document) van het Werk, gedurende het Werk prijswijzigingen optreden zullen, de uit deze prijswijzigingen voortvloeiende hogere of lagere kosten met de Opdrachtnemer worden verrekend conform onderstaande.

Algemeen

1. Er vindt geen verrekening van prijswijzigingen plaats gedurende de eerste 24 maanden na definitieve gunning van de Opdracht.

2. Verrekening van de wijziging in loonkosten, materieelkosten en kosten van brandstoffen en bouwkosten vindt plaats vanaf het moment dat de periode genoemd onder 1 is geëindigd en die duurt tot en met de vastgestelde onderhoudsperiode van 12 maanden.

(...)

Inschrijver dient bij zijn Inschrijving de onderstaande documenten te verstrekken met de volgende informatie:

(...)

c) Risicodossier

In het Risicodossier dient inschrijver op maximaal 2 pagina's A4 de belangrijkste "Risico's van buiten" ten aanzien van de te gunnen Opdracht (de Opdracht) te identificeren. Dit zijn Risico's op het optreden waarvan de Opdrachtnemer geen invloed heeft en die de projectdoelstellingen in gevaar kunnen brengen. Inschrijver dient deze geïdentificeerde Risico's naar zijn inzicht te prioriteren en bijbehorende beheersmaatregelen te noemen. Daarbij dient hij kort de effectiviteit van de maatregelen te onderbouwen met verifieerbare uitvoeringsinformatie. Het resultaat van de prioritering dient te worden verwerkt in het format zoals verstrekt in bijlage IV - E3.

(...)

Technische risico's en Risico's van buiten

De Aanbestedende dienst verwacht van de Inschrijvers dat zij nadenken over alle risico's die zich kunnen voordoen en daarmee rekening houden bij het bepalen van zijn inschrijfresultaat. Daarbij zijn "technische risico's" (Opdrachtnemersrisico's) in de ogen van de Aanbestedende dienst geen echte risico's, omdat Inschrijver deze risico's kent en zodanig ondervangt in zijn werk- en handelwijze dat ze niet intreden. De Aanbestedende dienst wenst in het Risicodossier die Risico's te zien, op het intreden waarvan de Inschrijver geen directe invloed kan uitoefenen (de Risico's van buiten). Het gaat daarbij om de in de ogen van de Inschrijver belangrijkste Risico's van buiten. De opsomming hoeft derhalve niet uitputtend te zijn, echter van Inschrijver wordt wel verwacht dat hij voor zichzelf alle Risico's van buiten op een rij zet, hiervoor beheersmaatregelen formuleert en eventuele kosten voor de beheersmaatregelen meeneemt in zijn inschrijfresultaat. [LET OP: zie ook paragraaf 5.2. onder a: het gaat nadrukkelijk om preventieve beheersmaatregelen die Inschrijver efficiënt en zonder hoge kosten mee kan nemen in zijn werkproces. Dit zijn dus Risico's die voor rekening van de Opdrachtgever komen. Technische risico's komen voor rekening van Opdrachtnemer. In de Concretiseringsfase zal uitgebreid aandacht worden geschonken aan het totale Risicodossier en alle mogelijke risico's - ook Risico's die Opdrachtgever in de Concretiseringsfase mogelijk aanvullend aandraagt - zullen hierin worden opgenomen, inclusief de door de beoogd Opdrachtnemer geformuleerde of nog te formuleren beheersmaatregelen (als gevolg van door Opdrachtgever extra aangedragen Risico's). Aanpassing van de Inschrijfprijs is niet aan de orde, aangezien de expert alle Risico's in principe kent en we van hem verwachten preventieve beheersmaatregelen te formuleren die geen (of weinig) kosten met zich meebrengen.

Het kan voorkomen dat zich tijdens de uitvoering van de Opdracht een Risico van buiten voordoet, die niemand heeft voorzien. Indien daarvan sprake is, dient Opdrachtnemer dit te melden in de wekelijkse risicorapportage en een voorstel voor een beheersmaatregel te doen inclusief onderbouwing daarvan. Daarbij dient Opdrachtnemer aan te geven welke kosten dit met zich meebrengt en welke gevolgen dit heeft op de planning. Dit komt voor rekening van Opdrachtgever. Uiteraard wordt van Opdrachtnemer verwacht de gevolgen in kosten en tijd zoveel mogelijk te voorkomen.

(...) De Concretiseringsfase start met een overleg tussen de Aanbestedende dienst en de beoogde Opdrachtnemer. Tijdens dit overleg wordt van de beoogd Opdrachtnemer verwacht dat hij de leiding over het project over neemt. In dit overleg dient hij een presentatie te geven over de invulling van de Opdracht zoals hij heeft aangeboden (aanbodscope van de beoogd Opdrachtnemer waarop hij zijn Inschrijving heeft gebaseerd) en de Risico's die hij daarbij voorziet. Ook de Risico's die hij niet had opgenomen in het aangeleverde Risicodossier maar die hij wel voorziet komen daarbij aan de orde. Tenslotte moet hij in dit eerste overleg een eerste (indicatieve) planning aanleveren gericht op de uitvoering van de Concretiseringsfase.

Gedurende de Concretiseringsfase wordt van de beoogde Opdrachtnemer verwacht dat hij het uit te voeren project tot in detail uitwerkt in een Plan van Aanpak (inclusief detailplanning) op basis van de door hem ingediende Inschrijving. De beoogde Opdrachtnemer moet in het Plan van Aanpak nauwkeurig aangeven op welke wijze hij het beloofde resultaat zal gaan bereiken binnen de randvoorwaarden en projectdoelstellingen (zoals aangegeven in de projectomschrijving in hoofdstuk 2). Het Plan van Aanpak dient in ieder geval een realiseringsplan te bevatten en een termijnstaat. Ook wordt van de beoogde Opdrachtnemer verwacht dat hij in het Plan van Aanpak het risicobeheer meeneemt en daarin tevens de beleidsmaatregelen meeneemt ten aanzien van Risico's die hij niet had voorzien en die hem zijn aangereikt door de Aanbestedende dienst, indien daarvan sprake is (Risicobeheersplan).

(...)

Indien de Aanbestedende dienst van mening is, dat de beoogde Opdrachtnemer met het ingediende Plan van Aanpak heeft aangetoond dat hij in staat is de Opdracht uit te voeren overeenkomstig de door hem bij Inschrijving (kwalitatieve documenten en interviews) aangegeven kwaliteit, binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden zoals aangegeven in het Beschrijvend Document en voor de opgegeven inschrijfprijs en er overeenstemming bestaat over de door de beoogd Opdrachtnemer opgestelde Overeenkomst, sluit de Aanbestedende dienst deze af door over te gaan tot het definitief gunnen van de Opdracht, voor zover er geen overige (juridische) belemmeringen zijn die in de weg staan aan het definitief gunnen van de Opdracht.

(...)

Indien de beoogde Opdrachtnemer niet in staat is voldoende aan te tonen, dat hij het door hem beloofde resultaat kan bereiken, zal zijn Inschrijving alsnog als ongeldig terzijde worden gelegd. De Aanbestedende dienst zal dan de bekendmaking intrekken en is dan gerechtigd te besluiten een nieuwe bekendmaking te verzenden, inhoudende dat de Aanbestedende dienst voornemens is de Opdracht te gunnen aan de "nieuwe nummer 1" in de ranking (de Inschrijver die in eerste instantie op de tweede plaats in de ranking is geëindigd. Alle Inschrijvers zullen daarvan gelijktijdig op de hoogte worden gesteld. Op de dag na de bekendmaking vangt Concretiseringsfase met de nieuwe beoogde Opdrachtnemer aan. Deze verloopt op dezelfde wijze als bovenomschreven.

(...)

Randvoorwaarden concretiseringsfase

Om de concretiseringsfase met goed gevolg af te ronden moet beoogd Opdrachtnemer tenminste voldoen aan het volgende:

(...)

- Beoogd Opdrachtnemer toont met zijn Plan aan dat hij in staat is om de Opdracht uit te voeren overeenkomstig de door hem bij Inschrijving (kwalitatieve documenten en interviews) aangegeven kwaliteit, binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden zoals aangegeven in het Beschrijvend document en voor de opgegeven inschrijfprijs.

(...)

- Opdrachtnemer heeft een Overeenkomst aangeleverd waarover overeenstemming bestaat met Opdrachtgever.

Indien een beoogd Opdrachtnemer niet voldoet aan een (of meer) van de bovenstaande punten, heeft de Aanbestedende dienst het recht de Concretiseringsfase af te breken en de Inschrijving van beoogd Opdrachtnemer alsnog als ongeldig terzijde te leggen.

1

Behoudens het bepaalde in § 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging, indien:

(...)

(c) zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de Opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.

"(...)

 Gevolgen "Oorlog Oekraïne" -> verwachting is dat de crisis in Oekraïne gevolgen zal hebben voor de prijzen, vallen onder zogenaamde "onvoorziene omstandigheden" Bouwend NL heeft hier inmiddels een eerste aanzet voor gemaakt ter bespreking (zie bijlage)

"1. Intern is er door onze contractafdeling een schrijven opgesteld voor onze opdrachtgever in lijn met het advies van Bouwend NL met het oog op de gevolgen van de oorlog in Oekraïne. Doel van de melding (die we nog zullen formaliseren) is om tijdig melding te maken van de onvoorziene omstandigheid en het gesprek hierover aan te gaan. Zoals in de voorbeeldbrief gesteld zijn wij inmiddels bezig om de gevolgen, samen met onze partners, in kaart te brengen. Dit betreft niet alleen prijsverhogingen, maar ook mogelijke problematische leveringen. (...)"

"(...)

1. Huidige risicoregeling aanpassen

2. Volledige indexatie

3. Open boek

4. Open boek met risicopot

5. Hybridevorm

Kort toegelicht:

1. De huidige risicoregeling uit het contract wordt aangepast. Hierbij wordt CBS0mnd gehanteerd. Dat wil zeggen CBS-index GWW (mandje 42/43) waarbij het referentiemoment oktober 2021 wordt.

2. Volledige indexatie van de aanneemsom op basis van specifieke mandjes/onderdelen /productgroepen met een korte indexatieperiode (bijvoorbeeld 1 maand). Hierbij wordt op specifieke productgroepen een verrekeningsmodel opgesteld met een maandelijkse verrekening van het prijsrisico.

3. Open boek verrekening. Hierbij gaan wij alle inkoop middels een open boek methode met WNZV verrekenen. Dat wil zeggen dat alles op tafel komt en er volledige openheid en inzage wordt gegeven op de prijsopbouw, maar ook de afwijkingen die zich voordoen. WNZV verrekend de afwijkingen met ons. Goede procesafspraken zullen nodig zijn. Roept nog wat vragen op bij WNZV over hoe we het proces zo transparant mogelijk kunnen maken.

4. Open boe verrekening met risicopot en incentives. Gelijk aan 3) waarbij er aan de voorzijde een "risicopot" wordt gecreeërd. Hierbij zal WNZV sowieso haar risicovoorziening voor de indexering inbrengen. Vanuit WNZV wordt er van onze zijde ook een inbreng verwacht. Wijzen van verrekenen en incentives zullen onderdeel worden van de methodiek.

5. Hybridevorm waarbij we een combinatie zoeken van een van de voorgaande opties. Bijvoorbeeld lonen volgens CBS-index (optie 1) gecombineerd met optie 2 en/of optie 3 voor specifieke bouwmaterialen/productgroepen (...)"

"Op 29 oktober 2021 hebben wij u de Aanbieding gedaan voor uw project "rwzi Gaarkeuken". Helaas heeft zich op 24 februari jl. een omstandigheid voorgedaan die niet was voorzien. De escalatie van het militaire conflict tussen de Oekraïne en Rusland en vervolgens de sancties tegen Rusland hebben grote gevolgen, zo ook voor dit Werk. Hierover hebben wij u reeds op 8 maart jl. geïnformeerd met toevoeging van de conceptbrief van Bouwend NL.

Het is op dit moment voor Mobilis niet te duiden hoe het Conflict zich gaat ontwikkelen en wat de gevolgen zijn in het nakomen van de verplichtingen volgend uit de, nog overeen te komen, Overeenkomst en de door Mobilis gedane Aanbieding. Mobilis kan als gevolg geen invulling geven aan §44 lid 5 UAV-gc en stelt voor om, in navolging van het voorstel van Bouwend Nederland 'Clausule Oekraïne' onderstaand artikel toe te voegen aan de Basisovereenkomst. (...)

"Op 29 oktober 2021 heeft Mobilis een Aanbieding gedaan voor het project "rwzi Gaarkeuken". Helaas is op 24 februari jl., voor ondertekening van de definitieve Overeenkomst, het militaire conflict tussen de Oekraïne en Rusland geëscaleerd en de daarop volgende sancties tegen Rusland grijpen inmiddels diep in op ons dagelijks leven, onze sector/branche en daarmee ook het project.

Het Waterschap Noorderzijlvest (WNZV of OG) en Mobilis (ON) zijn zich ervan bewust dat op dit moment niet te duiden is hoe het Conflict zich gaat ontwikkelen en wat de gevolgen zijn in het nakomen van de verplichtingen volgend uit de, nog overeen te komen, Overeenkomst en de door Mobilis gedane Aanbieding. Er is een gedeeld en gedragen beeld tussen OG en ON dat deze situatie een directe impact heeft op het project en de gevolgen verder reiken dan een regulier ondernemersrisico. Op basis van de eerste inventarisaties blijken de belangrijkste gevolgen/problemen, momenteel te zitten in:

1. Stagnaties van de levering van metaal/staal, gebakken klinkers, hout, (stort)steen, bekabelingsmateriaal, (half)geleiders, kunststof bouwproducten, bitumen en op termijn mogelijk ook zand & grind. Dit verstoort het bouwproces (qua fasering en bouwtijd).

2. Enorm gestegen inkoopprijzen van grondstoffen, bouwmaterialen en brandstoffen & energie. Projectresultaten staan daardoor onder spanning en worden in veel gevallen verliesgevend.

3. Bouwtijd en bouwkosten nemen toe door stagnerende en onregelmatige leveringen.

4. Onzekerheid over marktontwikkelingen.

Mobilis heeft deze problematiek op 8 maart jl. voor het eerst kenbaar gemaakt bij WNZV en per schrijven geformaliseerd op 15 april jl. (doc.nr. 2204-1328, zie Bijlage 1)). Vanaf 8 maart zijn WNZV en Mobilis met elkaar in gesprek over het komen tot een passende beheersmaatregel en dit vast te leggen in een zogenaamd Handelingskader voor het project welke als Annex VII een onlosmakelijk onderdeel zal uit gaan maken van de, nog te sluiten, overeenkomst. (...)"

"De afgelopen week hebben wij intensief gesproken over de totstandkoming van een nieuwe prijsrisicoregeling als onderdeel van de (binnenkort) te sluiten Overeenkomst voor ons project. Zoals wij bespraken hebben wij alle benodigde informatie samengevoegd in een document/memo welke als uitgangspunt geldt voor de verdere besprekingen over dit onderwerp. (...)"

"Naar aanleiding van ons gesprek vanmorgen.

We kunnen het niet eens zijn met de risicoregeling.

AKWR kunnen we niet accepteren zoals vanmorgen aangegeven.

Ondanks dat je aangeeft dat AK een bedrijfspolicy is dat voor elke euro uitgave een percentage vergoeding AK tegenover moet staan.

Extra kosten (waaronder AK) die gemaakt worden binnen de risicoregeling worden, mits aangetoond vergoed. Dit is transparant en eerlijk.

(...)

Als laatste is afgelopen donderdag het PvA doorgenomen.

Daar heb jij de vraag gesteld of, met het verwerken van de opmerkingen, de voorlopige gunning verstuurd kan worden.

Daar is positief op gereageerd ten aanzien van het PvA (even los van de bovenstaande opmerkingen) echter kan de voorlopige gunning niet los worden gezien van een goede Basis Overeenkomst en op hoofdlijnen lijnen een geaccepteerde risicoregeling.

De basis overeenkomst hebben we juridische laten toetsen en bijgevoegd, graag horen we van jullie of je kunt instemmen met de voorgestelde aanpassingen.

Als we dan ook een akkoord kunnen bereiken over de AKWR dan hebben we de risicoregeling op hoofdlijnen ook vastgesteld en kunnen we de voorlopige gunning direct laten tekenen door de SD en Dijkgraaf en uit sturen.

De termijnstaat volgt dan wel in detail evenals de verdere invulling van de risicoregeling."

"Op basis van een uitvraag en de inschrijving van Mobiles is het contract leidend en dus de basis.

Op basis van het contract blijft de indexatie regeling van toepassing voor het werk zoals deze in het contract genoemd is.

Er worden daarnaast een aantal productgroepen benoemd waarvoor een risicoregeling van toepassing is. Deze risicoregeling bestaat uit het schadeloosstellen van de extra gemaakte kosten.

De schadeloosstelling zijn de daadwerkelijk extra gemaakte kosten voor deze productgroepen.

Deze zijn inzichtelijk, transparant en navolgbaar (zo mogelijk met factuur als het over externe kosten gaat).

Hierbij horen alle gemaakte meerkosten ook die van de interne organisatie.

Er worden voor de AKWR geen percentages gerekend over de schadeloosstelling van de extra gemaakte kosten.

Bij de termijnenbetalingen wordt indexatieregeling toegepast conform contract minus de productgroepen waarvoor de schadeloosstelling van toepassing is."

"Sinds begin maart hebben WNZV en Mobilis overleg gevoerd om te komen tot een passende beheersmaatregel voor de risico's gepaard gaande met de onvoorziene omstandigheid ontstaan door het militaire conflict tussen de Oekraïne en Rusland. Tijdens de diverse overleggen, van 4, 5, 9 en 11 mei jl. en in de memo's 2204-4480 en 2205-1904 is gewerkt aan een handelingskader waarover nog geen overeenstemming is bereikt. In dit memo is op basis van het laatste voorgestelde handelingskader van WNZV van 13 mei jl. (telefonisch door [naam] ) een en ander door Mobilis getoetst en aangevuld met haar voorwaarden en uitgangspunten en heeft geresulteerd in een finaal voorstel vanuit Mobilis.

(...)

Voorstel WNZV | 13-05-2022

1) De voorwaarden en uitgangspunten behorende bij de Aanbestedingsdocumenten zijn leidend en de basis.

2) In de prijsrisicoregeling zoals beschreven in het Beschrijvend Document en aangevuld met de Nota's van Inlichtingen wordt de peildatum van de regeling gewijzigd in 01-04-2022. Prijsrisicoregeling is van toepassing op de gehele Opdrachtsom (inclusief AK, W en R).

3) Voor vooraf benoemde productgroepen wordt een aanvullende compensatie voor de bijzondere omstandigheden met betrekking tot de prijs door WNZV toegekend.

a. De exacte productgroepen worden na gunning vastgesteld.

b. Uitgangspunt is dat het totale aandeel van de productgroepen in de Opdrachtsom € 5.000.000 bedraagt.

c. De compensatie betreft een schadeloosstelling voor de meerdere (of mindere) door Mobilis te maken kosten ten opzichte van de prijsrisicoregeling genoemd onder punt 2.

d. Peildatum voor de compensatie is de datum van inschrijving: 29-10-2022;

e. De te maken kosten welke, normalerwijze onder AK vallen maar direct terug te herleiden zijn aan de betreffende productgroep worden in de schadeloosstelling ook vergoed door WNZV;

f. Alle kosten zijn inzichtelijk, transparant en navolgbaar;

g. Het bij inschrijving vastgestelde percentage AK, W & R wordt niet verdisconteerd in de aanvullende compensatie.

h. Door WNZV wordt een "aannemersvergoeding" verdisconteerd van 4% over de aanvullende compensatie.

4) Gevolgen in tijd (stagnaties in levering, bouwtijdverlenging etc) worden in redelijkheid en billijkheid aangepast aan de gewijzigde situatie zodra deze zich voordoet. De consequenties van de wijziging in tijd zijn voor rekening en risico van Mobilis.

Respons Mobilis op bovengenoemde punten

1) Akkoord;

2) Niet akkoord met peildatum 01-04-2022. Voorstel Mobilis is om peildatum aan te passen naar 01-04-2022. De prijsrisicoregeling zoals beschreven in het Beschrijvend Document en aangevuld met de Nota's van Inlichtingen worden aangepast zoals in Bijlage (1) toegevoegd. Mobilis heeft ter onderbouwing van de peildatum 01-01-2022 een en ander nader toegelicht (zie Ad 2);

3) Ten aanzien van de compensatieregeling beschreven in punt 3 geldt het volgende:

a) Akkoord, met dien verstande dat de productgroepen door Mobilis worden opgegeven en voor definitieve gunning worden vastgesteld;

b) Exacte omvang van de productgroepen dient nog te worden vastgesteld. Hierbij heeft Mobilis een grove raming gemaakt dat het hier ca. € 5.000.000 van de totale aanneemsom betreft. Mobilis stelt voor om e.e.a. in het handelingskader niet te limiteren tot een maximum bedrag;

c) Akkoord. Ter verduidelijking: De volledige Opdrachtsom wordt op basis van goedgekeurde termijnen in eerste instantie geïndexeerd op basis van de prijsindexregeling uit punt 2. Vervolgens worden additioneel de vastgestelde productgroepen verrekend middels de beschreven aanvullende compensatieregeling;

d) Akkoord;

e) Akkoord;

f) Akkoord, mits hierbij het principe van "redelijkheid en billijkheid" wordt gehanteerd;

g) Akkoord in combinatie met punt 3 b-f;

h) Akkoord.

In het kader van de administratieve belasting en transparantie geniet het de voorkeur om de termijnstaat in onderling overleg dusdanig in te richten dat de vast te stellen productgroepen in separate termijnen en/of betaalproducten worden verrekend.

4) Mocht ten gevolge van stagnaties in leveringen etc. er sprake zijn van bouwtijdverlenging of grote faseringswijzigingen, dan kan Mobilis niet instemmen met het voor rekening en risico dragen van de consequenties in tijd, geld en kwaliteit van de ontstane bouwtijdverlenging of versnellingskosten. Mobilis heeft uiteraard een inspanningsverplichting om bij de uitvoering van de overeenkomst het risico op leveringsproblemen zo veel mogelijk te beperken. Bouwtijdverlenging, inclusief vergoeding van de bijbehorende kostenconsequenties, wordt afgehandeld conform de UAV-gc.

(...)

"(...) Op 29 oktober 2021 heeft u ingeschreven op bovengenoemde Europese aanbesteding van Waterschap Noorderzijlvest (hierna: het Waterschap). Met deze inschrijving heeft u aanbod gedaan:

- waarmee u heeft ingestemd met de bepalingen uit het Beschrijvend Document (hierna: BD), inclusief bijlagen (paragraaf 3.2 sub j BD);

- met inachtneming van de risicoregeling zoals opgenomen op pagina 38 en 39 BD, inclusief aanpassing bij nota van inlichtingen van 8 juni 2021;

- dat onherroepelijk is gedurende de in paragraaf 3.2 sub b BD genoemde termijn.

(...)

Op grond van paragraaf 7.2 BD diende u gedurende de Concretiseringsfase het uit te voeren Project

- kort gezegd - uit te werken in een Plan van Aanpak op basis van uw inschrijving van 29 oktober 2021. Hiermee diende/dient u aan te tonen dat u in staat bent de Opdracht uit te voeren overeenkomstig de door u bij Inschrijving aangegeven kwaliteit, binnen de gestelde randvoorwaarden zoals aangegeven in het BD en voor de opgegeven inschrijfprijs.

(...)

Bij brief van 15 april jl. heeft u vervolgens het Waterschap verzocht om een gesprek naar aanleiding van het conflict in Oekraïne. Ondanks dat de oorspronkelijke risicoregeling (op pagina 38 en 39 BD) reeds in 2021, voor inschrijving, was verruimd bij nota van inlichtingen "gezien de huidige extreme prijswijzigingen (o.a. hout en staal)", op grond waarvan prijswijzigingen niet meer eerst na

24 maanden na contractering konden worden geïndexeerd, maar al na 6 maanden na contractering, heeft u aangegeven daarmee niet (meer) uit de voeten te kunnen.

Het Waterschap heeft zich (ondanks dat u bij Inschrijving d.d. 29 oktober 2021, gedurende de gestanddoeningstermijn, onherroepelijk heeft ingestemd met vorenbedoelde verruimde risicoregeling wegens extreme prijswijzigingen) bereid getoond hierover (tot op zekere hoogte) met u in overleg te treden. Het Waterschap zag daarvoor in redelijkheid en, hoewel de Opdracht nog niet (definitief) is gegund, naar analogie met artikel 2.163E Aanbestedingswet 2012 ruimte.

Dit overleg (in meerdere ronden) heeft geleid tot het voorstel van het Waterschap van 13 mei jl. en dit behelst het (uiterste) voorstel waarmee het Waterschap bereid is de Opdracht te gunnen. Kort gezegd heeft het Waterschap zich bereid getoond de peildatum van de risicoregeling te vervroegen naar

1 april 2022 (aldus op de eerste dag volgend op de maand nadat Rusland Oekraïne is binnengevallen) en een aanvullende compensatie te verlenen tot maximaal € 5 miljoen voor de meest wezenlijke productgroepen.

Bij brief van 11 mei jl. heeft u dit voorstel afgewezen, waarmee het voorstel is komen te vervallen. Kort gezegd stemt u niet in met de aanvullende compensatie van maximaal € 5 miljoen en wenst u de peildatum van de risicoregeling verder te vervroegen naar 1 januari 2022, aldus op een datum daterend vóór aanvang van het conflict in Oekraïne en ondanks uw, gedurende de gestanddoeningstermijn, onherroepelijke aanbod op basis van een reeds verruimde risicoregeling.

Gelet op uw afwijzing van 17 mei jl. en uw reden voor het overleg, gaan wij ervan uit dat u (ook) niet bereid bent uw eerdere aanbod gestand te doen met inachtneming van de risicoregeling op pagina 38 en 39 BD, met vorenbedoelde aanpassing bij Nota van Inlichtingen van 8 juni 2021. In dat geval heeft u niet aangetoond de Opdracht uit te kunnen voeren binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden zoals aangegeven in het Beschrijvend Document en voor de opgegeven inschrijfprijs en bestaat er geen overeenstemming over de Overeenkomst.

Alvorens uw Inschrijving alsnog op grond van artikel 7.2. BD als ongeldig terzijde te leggen, wenst het Waterschap binnen 3 werkdagen na heden schriftelijk te vernemen of u, ondanks dat de gestanddoeningstermijn is verlopen, toch bereid bent, uw Inschrijving van 29 oktober 2022 (met de op het moment van inschrijving geldende risicoregeling) gestand te doen, dan wel uw inschrijving herroept. (...)"

"(...) Zoals geschreven, op zowel WNZV als Mobilis rust thans de verplichting om zich tot het optimale in te spannen om tot een vergelijk te komen. Deze benodigde optimale inspanning mist Mobilis thans bij WNZV, in het bijzonder in uw brief van 25 mei 2022. WNZV handelt met haar handelwijze in strijd met de op haar rustende precontractuele zorgplicht. Immers, partijen hebben een intensief aanbestedings- en concretiseringstraject doorlopen en beide partijen hebben veel geld, tijd en middelen in dit traject moeten steken. Mobilis heeft tot op heden ruim EUR 500k in het traject geïnvesteerd, hierin de investeringen van Mobilis haar ketenpartners niet gekwantificeerd. Partijen hebben elkaar nagenoeg volledig gevonden (de inschrijving van Mobilis is gekwalificeerd als de EMVI, het plan van aanpak van Mobilis is ingediend en akkoord bevonden en er is in gezamenlijkheid een Basisovereenkomst conform model UAV-gc opgesteld).

De deal is voor 99% rond en het laatste procentput betreft het overeenkomen van een prijsindexatieregeling die recht doet aan de huidige extreme marktomstandigheden. Voorts komt de huidige opstelling van WNZV voort uit een misplaatst wantrouwen jegens Mobilis en legt WNZV dus een onjuist feitelijk fundament aan haar handelwijze ten grondslag. Daarbij mag niet worden vergeten dat Mobilis in het onderhandelingstraject meerdere varianten voor een compensatieregeling heeft voorgesteld, onder andere juist een openboek model om te voorkomen dat discussies zouden ontstaan over onder-/overcompensatie. Juist WNZV heeft aangegeven niet voor deze variant te willen kiezen, omdat dit een te grote administratieve last met zich zou meebrengen.

Bovendien acht Mobilis de handelwijze van WNZV disproportioneel en dus in strijd met het fundamentele proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012. In redelijkheid kan niet van Mobilis worden verwacht dat zij instemt met de indexatieregeling zoals opgenomen in het Beschrijvend Document (pagina 28 en 29). De recente ontwikkelingen in Oekraïne en de daaruit voortvloeiende prijsstijgingen - van soms dubbele cijfers - waren onvoorzienbaar op het moment dat Mobilis haar initiële inschrijving indiende.

Het accepteren van die indexatieregeling leidt er niet alleen toe dat er (hoogstwaarschijnlijk) sprake zal zijn van een verlieslatend project. Het zou Mobilis voor het overige ook voor grote en onbeheersbare risico's stellen. WNZV kiepert, spreekwoordelijk gezegd, alle risico's op prijsstijgingen over de schutting. Dat kan en mag niet de uitkomst zijn van een Europese aanbestedingsprocedure en zou ook regelrecht in strijd zijn met Voorschrift 3.9A Gids Proportionaliteit.

(...)

Mobilis trekt dan ook de conclusie dat WNZV zich thans niet uit de onderhandelingen kan terugtrekken. Mobilis verzoek, en voor zover nodig, sommeert WNZV om het gesprek weer aan te gaan met Mobilis. Partijen waren er bijna uit en Mobilis zou de gesprekken dan ook graag vanaf dat punt willen voortzetten. Mobilis is bereid om, zo mogelijk, nog een stapje extra te doen. De meest transparante en eerlijke oplossing zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat partijen alsnog kiezen voor een open boek regeling, of een variant daarop. Mobilis staat open voor iedere redelijke oplossing en is dus, zoals gezegd, bereid om een (beetje) water bij de wijn te doen. (...)"

"(...) Zoals u terecht in uw brief van 3 juni jl. hebt aangegeven was de concretiseringsfase voor 99% afgerond. Alleen over een nieuw handelingskader voor aanpassing van de oorspronkelijke prijsindex (hierna: compensatieregeling) bestond nog geen overeenstemming. U wenste namelijk met het waterschap in onderhandeling te treden vanwege de gevolgen van de oorlog in Oekraïne. Het Waterschap heeft zich daartoe bereid verklaard. Dit betrof een wezenlijk onderhandelingspunt (breekpunt), dat niet slechts van ondergeschikte aard is.

Nadat partijen zich op basis van diverse overleggen en na diverse voorstellen over en weer hadden ingespannen, heeft het Waterschap op 13 mei jl. telefonisch haar voorstel gedaan voor dit laatste resterende wezenlijke punt van de concretiseringsfase (u heeft dit voorstel verwoord in uw brief van 17 mei jl.).

Het Waterschap is van mening dat zij hiermee, gelijk uw bewoordingen in uw brief van 3 juni jl., "een compensatieregeling heeft voorgesteld die zowel recht doet aan de belangen van het Waterschap, als aan die van Mobilis".

(...)

Het Waterschap is van oordeel dat haar voorstel mee in dat licht proportioneel is. Het Waterschap neemt hierin namelijk (verreweg) het grootste deel van het risico voor haar rekening. Het kleinste deel van het risico blijft bij u liggen. Het finale voorstel van het waterschap voldoet ook aan artikel 3.9A van de Gids Proportionaliteit. Op grond daarvan dient het Waterschap de risico's te alloceren bij de partij die de risico's het beste kan beheersen. Het inkooprisico kan de opdrachtnemer het beste beheersen. Niettemin draagt het waterschap, zoals gezegd, verreweg het grootste deel van het risico in haar voorstel.

Het telefonische voorstel van het Waterschap is door u verworpen bij brief van 17 mei jl. (waarmee het voorstel van het Waterschap is komen te vervallen). In diezelfde brief heeft u op uw beurt het Waterschap een finaal voorstel gedaan voor een compensatieregeling, welk voorstel door het Waterschap niet kan worden geaccepteerd omdat het voorstel beslist geen evenwichtige risicoverdeling oplevert. Integendeel, nagenoeg alle risico's en gevolgen van de oorlog in Oekraïne worden door u bij het Waterschap neergelegd en uw voorstel levert aldus geen evenwichtige risicoverdeling op.

Hierdoor zijn de onderhandelingen over dit (wezenlijke) punt geëindigd. In uw brief van 3 juni jl. doet u opeens voorkomen alsof uw aanbod niet finaal zou zijn geweest. De door uw gekozen bewoordingen kunnen echter moeilijk anders worden begrepen. Zo luidt het onderwerp van de brief:

"Finaal voorstel handelingskader prijsrisicoregeling" en bezigt u in uw tekst, onderstreept en vetgedrukt, vergelijkbare bewoordingen in de eerste alinea van uw brief: "(...)geresulteerd in een finaal voorstel vanuit Mobilis".

Ondanks dat uw voorstel van 17 mei jl. daartoe geen ruimte biedt en van een verplichting tot dooronderhandeling geen sprake kan zijn, geeft u bovendien in uw brief van 3 juni jl. aan dat u bereid bent nog "een beetje water bij de wijn te (willen) doen". De voorstellen van partijen over en weer, liggen echter dermate ver uit elkaar dat verder onderhandelen geen zin heeft en alleen nog maar tot verdere vertraging leidt.

Nu de onderhandelingen over dit (wezenlijke) punt, door de afwijzing van uw finale voorstel, zijn geëindigd en uit uw correspondentie eveneens genoegzaam volgt dat u uw inschrijving op basis van de oorspronkelijke risicoregeling niet (langer) gestand wenst te doen, kan het Waterschap niet anders dan concluderen dat u, zoals in de eerste alinea aangegeven, niet hebt aangetoond dat u in staat bent de Opdracht uit te voeren binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden zoals aangegeven in het Beschrijvend document en voor de opgegeven inschrijfprijs, althans staan overige (juridische) belemmeringen in de weg aan het definitief gunnen van de Opdracht aan uw organisatie. Voor zover nodig ziet het Waterschap zich dan ook genoodzaakt uw inschrijving alsnog ongeldig te verklaren en is het Waterschap, zoals aangegeven, voornemens de bekendmaking van 13 december 2021 in te trekken.

Net zoals de afgewezen inschrijvers aan wie de bekendmaking als bedoeld in paragraaf 7.1. BD is medegedeeld op 13 december 2021, stelt het Waterschap u hierbij in de gelegenheid om (overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.4 sub e BD) om tegen dit voornemen, indien u het daarmee niet eens bent en in rechte wenst aan te vechten, een kort geding aanhangig te maken.

Bij gebreke daarvan zal het Waterschap, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7.2. BD, (definitief) overgaan tot intrekking van de bekendmaking van 13 december 2021. Daarbij wenst het Waterschap tevens een nieuwe bekendmaking te doen, als bedoeld in paragraaf 7.2. BD, met het voornemen de Opdracht te gunnen aan de "nieuwe nummer 1". Vanzelfsprekend zal aan deze partij, voor wat betreft de compensatieregeling, geen ander (en dus ook geen beter) voorstel worden gedaan, dan dat het Waterschap aan u heeft gedaan op 13 mei jl. (...)"

"(...) Tot slot berichten wij u dat, zoals u ook aangeeft in uw brief, het Waterschap u inderdaad, onder verwijzing naar het bepaalde in paragraaf 3.4 sub e BD, een rechtsbeschermingstermijn heeft geboden om op te komen tegen haar voornemen van 17 juni jl. om de bekendmaking van 13 december 2021 in te trekken. Na het verstrijken van die termijn zal vorenbedoelde bekendmaking (definitief) worden ingetrokken en mededeling gedaan van een nieuwe Bekendmaking ten faveure van de opvolgend inschrijver. De concretiseringsfase met de opvolgend inschrijver zal eerst daarna aanvangen. (...)"