Rechtbank Noord-Nederland, 19-04-2024, ECLI:NL:RBNNE:2024:2015, C/18/232532 / KG ZA 24-28
Rechtbank Noord-Nederland, 19-04-2024, ECLI:NL:RBNNE:2024:2015, C/18/232532 / KG ZA 24-28
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Nederland
- Datum uitspraak
- 19 april 2024
- Datum publicatie
- 24 mei 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBNNE:2024:2015
- Zaaknummer
- C/18/232532 / KG ZA 24-28
Inhoudsindicatie
Fundamentele gebreken in de aanbesteding. Deze kunnen niet worden hersteld anders dan door heraanbesteding. Er is een andere formule gehanteerd dan in de aanbestedingsstukken is opgenomen.
De facto is verder gegund op basis van de laagste prijs in strijd met artikel 2.114 lid 4 Aw 2012 nu dit niet door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken is gemotiveerd.
Uitspraak
Civiel recht
Zittingsplaats Groningen
Zaaknummer: C/18/232532 / KG ZA 24-28
Vonnis in kort geding van 19 april 2024
in de zaak van
PREVENTIEF VEILIGHEIDSDIENSTEN B.V.,
gevestigd te Groningen,
eisende partij,
hierna te noemen: Preventief,
advocaat: mrs. A.B.B. Gelderman en L.J. Vermeulen,
tegen
GEMEENTE MIDDEN-GRONINGEN,
gevestigd te Hoogezand,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. M.J.W. Hemmes,
en de interveniërende partij
BASE SECURITY,
gevestigd te Groningen,
eiseres in het incident tot voeging aan de zijde van Gemeente Midden-Groningen,
hierna te noemen: Base,
advocaat: mr. C.S.G. de Lange.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 maart 2024 met producties 1 tot en met 10,
- de conclusie van antwoord van 2 april 2024 met 1 productie,
- de incidentele conclusie tot voeging en voor zover nodig voorwaardelijke incidentele conclusie tot tussenkomst, tevens voorwaardelijke akte instellen eis in de hoofdzaak van Base, - de mondelinge behandeling van 2 april 2024 waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt van hetgeen tijdens die zitting is besproken, - de spreekaantekeningen van Preventief, - de spreekaantekeningen van Base.
Vonnis is bepaald op heden.
2. Het incident tot voeging
Base heeft primair gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Gemeente Midden-Groningen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben Preventief en Gemeente Midden-Groningen verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Artikel 217 Rv bepaalt dat ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. De voorzieningenrechter zal de vordering van Base tot voeging aan de zijde van Gemeente Midden-Groningen toewijzen aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook in het algemeen geen strijd met de goede procesorde. Met de toewijzing van de vordering tot voeging komt de voorzieningenrechter niet toe aan de overige voorwaardelijke vorderingen en stellingen van Base.
3 De feiten
De gemeente heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven. Op 7 september 2023 heeft de gemeente daartoe de aankondiging van opdracht op het inkoopplatform TenderNed gepubliceerd. De aankondiging is op 18 oktober 2023 gerectificeerd. De opdracht betreft het verzorgen van gastvrije beveiliging voor de Oekraïense vluchtelingen in de huidige opvanglocaties Slochteren, Hoogezand en Muntendam. De voorwaarden van de aanbestedingsprocedure heeft de gemeente opgenomen in de offerteaanvraag (met bijlagen).
In bijlage 1.0 van de offerteaanvraag is bepaald, voor zover relevant:
“Gunning
Het selecteren van een Opdrachtnemer wordt gedaan aan de hand van het Gunningscriterium Beste prijs-kwaliteitverhouding. De onderwerpen en de te behalen punten bij de subgunningscriteria prijs en kwaliteit zijn in onderstaande tabel weergegeven.
(...)
6. Beoordelingsprocedure
Gunningscriterium
Aanbestedende dienst gunt de Opdracht op grond van de naar het oordeel van de Aanbestedende dienst economisch meest voordelige Inschrijving. De economisch meest voordelige Inschrijving wordt door Aanbestedende dienst vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (Beste PKV).
Beoordelingsprocedure
De beoordeling van de Inschrijvingen bestaat uit de navolgende stappen. In beginsel geldt dat slechts aan de volgende stap wordt toegekomen als in de vorige stap niet geconcludeerd is dat de Inschrijving terzijde moet worden gelegd en de Inschrijver moet worden uitgesloten van deelname. In het kader van de voortgang van de procedure kan het voorkomen dat met de stap ‘beoordeling op kwaliteit’ reeds wordt begonnen, terwijl andere stappen nog moeten worden uitgevoerd.
(...)
Subgunningscriterium prijs
Bij Inschrijving dient de Inschrijver het prijzenblad in. Het prijzenblad voldoet aan de volgende minimumeisen:
- Alle prijzen en bedragen zijn in euro’s;
- Alle prijzen en bedragen zijn exclusief BTW;
- De door u opgegeven prijzen zijn vanaf € 0,- en hoger. Er mogen geen negatieve prijzen worden opgegeven;
- Inschrijver garandeert dat in geval van opdrachtverlening hij bovengenoemde tarieven hanteert voor de uitvoering van de overeenkomst en geen additionele kosten in rekening brengt;
- Uurtarieven zijn inclusief bureau-, reis- en verblijfkosten;
- Het is niet toegestaan om wijzigingen aan te brengen op het door Aanbestedende dienst verstrekte prijzenblad in cellen die niet door Inschrijver kunnen worden ingevuld. Dit op straffe van uitsluiting.
De formule voor berekening van het aantal punten voor prijs is: (Maximaal aantal punten – inschrijfprijs) / 100 X Gewicht.
Voorbeeld: Het maximaal aantal punten voor P1 is 100 punten. De weging is 20%. Inschrijver schrijft in met een bedrag van € 10.000,-.
100 - € 10.000,- / 100 X 20% = 80 punten voor P1.
(...)
Meerwaarde
Naar de mate waarin Inschrijver duidelijk en concreet invulling geeft aan de onderwerpen voor het subgunningscriterium kwaliteit en de beantwoording de beoordelaars overtuigt van de meerwaarde hiervan, geldt dat dit zal leiden tot een hogere waardering. De beoordelaar geeft op basis van de Inschrijving van de Inschrijver één waardering conform de hierna weergegeven tabel voor het onderdeel Kwaliteit.
(...)
Werkwijze bij beoordelen
De leden van de beoordelingscommissie beoordelen individueel (in de zin van ‘in hun eentje’) van iedere Inschrijver de beantwoording en beoordelen de Inschrijvingen ten opzichte van elkaar. De identiteit van de inschrijvers wordt niet aan de beoordelingscommissie bekend gemaakt. Daarnaast beoordeelt de beoordelingscommissie de kwaliteit zonder kennis te hebben genomen van de Prijzen.”
In Bijlage 3.0 – Programma van eisen is als eis 2 opgenomen:
“Op deze overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing. Opdrachtnemer dient zich bij vervulling van de opdracht te allen tijde te houden aan de vigerende wet- en regelgeving. De Opdrachtnemer houdt zich ook aan de vigerende veiligheids- en milieuvoorschriften.”
In de Nota van Inlichtingen heeft Preventief gevraagd:
“U stelt in uw offerteaanvraag en prijzenblad dat er 4.000 punten te verdelen zijn voor het sub-gunningscriterium Prijs. In de aanbestedingsvoorwaarden geeft u inzicht in de formule hoe het sub-gunningscriterium prijs tot stand komt. De formule in het Excelbestand is echter niet zichtbaar voor Inschrijver. Inschrijver verzoekt u deze formule zichtbaar te maken, zodat Inschrijver de berekening van de puntenscore kan controleren.”
Hierop heeft de gemeente geantwoord:
“Niet akkoord. U kunt zelf eenvoudig controleren of de berekening klopt door zelf de gegevens te hanteren op de door u in te geven inschrijfprijs.”
De gemeente heeft in totaal 12 inschrijvingen ontvangen waaronder die van Preventief en Base. Na beoordeling door de beoordelingscommissie was zij in eerste instantie voornemens de opdracht aan Safeline Support BV (hierna: Safeline Support) te gunnen. Op 18 december 2023 heeft de gemeente hiertoe een voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers verzonden.
Preventief heeft naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing op 29 december 2023 een klacht bij de gemeente ingediend. De gemeente heeft deze brief opgevat als een bezwaar en niet de klachtenprocedure gevolgd.
Bij brief van 3 januari 2024 heeft de gemeente, samengevat, aan Preventief geschreven dat de reactie van Preventief op de voorlopige gunningsbeslissing niet tot een ander oordeel leidt.
Base heeft eveneens naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing bezwaar gemaakt. Zij heeft vervolgens een kortgedingdagvaarding aan de gemeente uitgebracht. Naar aanleiding hiervan heeft de gemeente de inschrijving van Safeline Support geverifieerd waarna bleek dat die inschrijving niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. De gemeente heeft daarop op 12 januari 2024 het gunningsbesluit ingetrokken en de inschrijving van Safeline Support uitgesloten van deelname. Base heeft vervolgens de kortgedingprocedure ingetrokken.
De gemeente heeft op 16 februari 2024 een nieuwe (voorlopige) gunningsbeslissing genomen waarin zij haar voornemen om de opdracht aan Base te gunnen aan de inschrijvers kenbaar heeft gemaakt. Preventief is als derde geëindigd.
Bij brief van 23 februari 2024 heeft Preventief bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de gemeente om aan Base te gunnen.
De gemeente heeft bij brief van 27 februari 2024 aan Preventief geschreven dat zij haar voorlopige gunningsbeslissing handhaaft.
Bij dagvaarding van 6 maart 2024 heeft Preventief de gemeente in deze kortgedingprocedure betrokken.
4 Het geschil
Preventief vordert, om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair:
I. de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst aan te besteden, een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren,
subsidiair:
II. de gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 16 februari 2024 in te trekken,
III. de gemeente te gebieden om de inschrijvingen binnen 7 dagen na dit vonnis, althans binnen een redelijke termijn, opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie,
IV. de gemeente te gebieden om een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen naar aanleiding van de herbeoordeling van de inschrijvingen,
meer subsidiair:
V. zodanige maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter op zijn plaats acht en recht doet aan de belangen van Preventief,
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de gemeente en ten gunste van Preventief van € 1.000.000,00 ineens indien (naar de rechtbank begrijpt) de gemeente niet aan het vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, en de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente.
Preventief legt aan de vordering, beknopt weergegeven, het volgende ten grondslag. Er dient, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, een heraanbesteding plaats te vinden nu er sprake is van fundamentele gebreken. De formule prijs in de offerte is onjuist. Om die reden heeft de gemeente achteraf een andere formule gehanteerd en daarmee in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. Verder is de opdracht de facto gegund op basis van de laagste prijs en niet op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding. Indien de gemeente op basis van de laagste prijs had willen gunnen, had zij dit vooraf moeten motiveren in de aanbestedingsstukken. Ten derde voert Preventief aan dat de gemeente het prijzenblad op een foutieve wijze heeft aangepast waardoor een prijsvergelijking niet mogelijk is. Indien het voorgaande niet leidt tot heraanbesteding, is Preventief van mening dat dat er een herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie dient plaats te vinden. Er heeft een relatieve beoordeling plaatsgevonden. Na deze beoordeling bleek een inschrijving ongeldig te zijn en niet had mogen worden meegenomen om welke reden alle inschrijvingen opnieuw ten opzichte van elkaar beoordeeld hadden moeten worden volgens Preventief. De gemeente heeft echter slechts de ongeldige inschrijving terzijde gelegd. Daar komt bij dat de beoordeling van Preventief volgens haar onjuist is op het subgunningscriterium K1 Hostmanschip. Preventief stelt zich op het standpunt dat zij hiervoor tien in plaats van zeven punten heeft verdiend. Tot slot voert Preventief aan dat er evident een onjuiste beoordeling is gemaakt ten aanzien van kwaliteit en de punten die daarvoor zijn toegekend. Een herbeoordeling kan dat herstellen.
De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Preventief dan wel dat haar vorderingen worden afgewezen. Verder vordert zij dat Preventief wordt veroordeeld in de proceskosten.
Ter verweer voert de gemeente aan, samengevat, dat Preventief niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij haar bezwaren te laat kenbaar heeft gemaakt en volgens vaste jurisprudentie daarmee haar rechten heeft verwerkt. Indien Preventief ontvankelijk is in haar vorderingen, dienen deze te worden afgewezen. Hiertoe voert de gemeente aan dat er geen sprake is van handelen in strijd met het transparantiebeginsel. De gehanteerde formule is aan alle inschrijvers vooraf kenbaar gemaakt tezamen met een voorbeeld. Enkel wanneer men haakjes toepast bij de formule, komt er een negatieve waarde uit de berekening. Dat is evident niet de bedoeling en blijkt ook uit het gegeven voorbeeld. De opdracht is gegund op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding. Alle inschrijvers moeten zich houden aan de geldende wet- en regelgeving waardoor er voor de prijs een natuurlijke bandbreedte ontstaat. Ook al ligt het aantal te behalen punten voor het onderdeel ‘prijs’ aanmerkelijk hoger dan voor ‘kwaliteit’ is het mogelijk om het verschil te maken op kwaliteit. De gemeente kan het standpunt van Preventief dat door een aanpassing op het prijzenblad geen prijsvergelijking meer mogelijk zou zijn, niet volgen. Het betreft een fictieve schatting van het aantal uren en is geen vaststaand gegeven. Preventief heeft bovendien geen belang bij dit verweer omdat zij in geen geval de winnende inschrijving voorbij zou streven. Volgens de gemeente is er evenmin aanleiding voor een herbeoordeling. De inschrijvingen zijn individueel en niet ten opzichte van elkaar beoordeeld. De terzijdelegging van een inschrijving heeft daarmee geen invloed gehad op de inschrijving van Preventief. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter de beoordeling door dan wel namens de aanbestedende dienst marginaal te toetsen. De beoordelingscommissie heeft na zorgvuldig beraad punten toegekend voor subgunningscriterium K1 Hostmanschip. Abusievelijk heeft de gemeente bij de berekening van de punten voor kwaliteit onjuiste aantallen gehanteerd. Deze onjuiste berekening is bij elke inschrijving op dezelfde wijze toegepast. Bij een juiste toepassing eindigt Preventief lager zodat zij geen belang heeft bij de door haar gevorderde herbeoordeling.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.