Rechtbank Oost-Brabant, 29-06-2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3931, C/01/292681 / KG ZA 15-240
Rechtbank Oost-Brabant, 29-06-2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3931, C/01/292681 / KG ZA 15-240
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 29 juni 2015
- Datum publicatie
- 9 juli 2015
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2015:3931
- Zaaknummer
- C/01/292681 / KG ZA 15-240
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbesteding , rechtsverwerking
Vraag of de partij aan wie voorlopig gegund is voldoet aan de in de Selectieleidraad voorgeschreven geschiktheidseisen.
Heeft eiseres haar recht verwerkt door eerst na het bekend worden van het besluit tot voorlopige gunning haar twijfels te uiten over de vraag of de partij aan wie voorlopig gegund wordt aan de geschiktheidseisen voldoet
Uitspraak
vonnis
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/292681 / KG ZA 15-240
Vonnis in kort geding van 29 juni 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OISTERWIJK,
zetelend te Oisterwijk,
gedaagde,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam
in welke zaak heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagde:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gevoegde partij] ,
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat mr. B.M. Vijverberg te Diessen.
Partijen zullen hierna [eiseres], Gemeente Oisterwijk en [gevoegde partij] genoemd worden.
1 De procedure
[eiseres] heeft Gemeente Oisterwijk gedagvaard (dagvaarding met 11 producties) om te verschijnen in kort geding voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
Bij brief van 2 juni 2015 heeft [eiseres] producties 12 tot en met 16 ingediend.
Bij brief van 4 juni 2015 heeft [eiseres] producties 17 en 18 ingediend.
Bij brief van 4 juni 2015 is namens [gevoegde partij] een incidentele conclusie tot voeging met twee producties ingediend.
Bij brief van 5 juni 2015 heeft Gemeente Oisterwijk een akte overlegging producties met twee producties ingediend.
De behandeling ter zitting heeft plaats gevonden op 8 juni 2015, alwaar [eiseres], Gemeente Oisterwijk en [gevoegde partij] zijn verschenen, allen vergezeld van hun advocaat. Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling ter zitting hebben [eiseres] en Gemeente Oisterwijk aangegeven geen bezwaar te hebben tegen voeging van [gevoegde partij].
Voorts is overgegaan tot de inhoudelijke behandeling van het geschil en hebben alle partijen hun standpunt nader toegelicht onder overlegging van pleitnotities.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Gemeente Oisterwijk heeft als aanbestedende dienst op 30 juni 2014 via de Aanbestedingskalender een niet-openbare procedure conform hoofdstuk 3 van het ARW 2012 aangekondigd voor de aanbesteding van de sanering en het bouwrijp maken van het zogenaamde KVL-terrein (het terrein waar vroeger de Koninklijke Verenigde Leder fabriek was gevestigd).
Volgens de Selectieleidraad van 3 juli 2014 dienden gegadigden zich uiterlijk op 30 juli 2014 om 12.00 uur aan te melden. Bij de aanmelding dienden de volgende documenten verstrekt te worden:
- eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures voor aanbestedende diensten
- eventuele volmacht gegadigde
- opgave referentieprojecten. Per kerncompetentie moest één referentie worden opgegeven. Dit betekent dat bij de aanmelding in totaal drie referenties moesten worden opgegeven.
In de Selectieleidraad van 3 juli 2014, is – voor zover in dit kader van belang – het volgende opgenomen:
‘(...)
Uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria (selectiecriteria).
(...)
Technische bekwaamheid:
(...)
De minimum geschiktheidseisen in relatie tot uitgevoerde werken, voor dit project op basis van voorgaande zijn:
UAV-GC, bouwrijp, bodemsanering
1. één referentie waaruit aantoonbaar kennis en ervaring blijkt, middels een opgeleverd werk, met werkzaamheden in de bouwrijp fase, waarbij sprake is van een uitvoeringssom van minimaal € 750.000,- (excl. BTW). Onder uitvoeringssom wordt hierbij verstaan, de aanneemsom exclusief stort-, verwerkingskosten, opbrengsten voor de afzet van vrijkomende grond en BTW;
2. één referentie waaruit aantoonbaar kennis en ervaring blijkt, middels een opgeleverd werk, met bodemsaneringswerkzaamheden, waarbij sprake is van een uitvoeringssom van minimaal € 2.500.000,- (excl. BTW). Onder uitvoeringssom wordt hierbij verstaan, de aanneemsom exclusief stort- verwerkingskosten, opbrengsten voor de afzet van vrijkomende grond en BTW
3. één referentie waarmee ervaring wordt aangetoond met de uitvoering van een geïntegreerd contract (volgens de UAV-GC 2005 of vergelijkbaar) òf in het geval van een Werk waarbij de verantwoordelijkheid voor zowel ontwerp als uitvoering aantoonbaar bij de opdrachtnemer heeft gelegen en ervaring wordt aangetoond van een werk, waarbij eigen bedrijfsprocessen in relatie tot ontwerp en uitvoering door Opdrachtnemer zijn getoetst, met een uitvoeringssom van minimaal € 1.000.000,- (excl. BTW) òf in het geval van een Dienst waar sprake is geweest van dienstverlening in de contractuele fase voor een geïntegreerd contract aan de zijde van de opdrachtgever of opdrachtnemer, en waarbij bedrijfsprocessen in relatie tot ontwerp en uitvoering zijn getoetst, met een aanneemsom van tenminste € 50.000,- (excl. BTW). Onder uitvoeringssom wordt hierbij verstaan, de aanneemsom exclusief stort-, verwerkingskosten, opbrengsten voor de afzet van vrijkomende grond en BTW.
(...)
Een gegadigde die voldoet aan alle minimum geschiktheidseisen kan inschrijven op het werk.
(...)’
Uit het ‘proces-verbaal van ontvangst van aanmelding’, opgemaakt op 26 augustus 2014, blijkt dat er zich in totaal 18 gegadigden hebben gemeld voor de aanbesteding. Zoals aangekondigd in de Selectieleidraad zouden er maximaal tien ondernemingen worden uitgenodigd zich in te schrijven voor de aanbesteding. Bij een hoger aantal gegadigden dan tien zou er een loting plaatsvinden zoals omschreven in de Selectieleidraad. Nu het aantal gegadigden hoger was dan tien, heeft er een loting plaats gevonden op 1 september 2014.
Op 1 september 2014 heeft Gemeente Oisterwijk het proces-verbaal van de openbare loting aan de geïnteresseerde partijen bekend gemaakt. In het proces-verbaal zijn de tien ondernemingen genoemd die uit de loting zijn gekomen welke partijen zijn uitgenodigd een inschrijving voor de aanbesteding in te dienen. Tot de tien ondernemingen behoorden ook [eiseres] en [gevoegde partij]. Het proces-verbaal van loting is op 1 september 2014 opgestuurd naar de ondernemingen die zich voor de aanbesteding hebben aangemeld.
Bij brief van 10 maart 2015 heeft Gemeente Oisterwijk aan [eiseres] medegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht omdat zij niet de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan. Gemeente Oisterwijk is voornemens de opdracht te gunnen aan [gevoegde partij].
Bij brief van 18 maart 2015 gericht aan Gemeente Oisterwijk heeft [eiseres] haar twijfels geuit over de vraag of [gevoegde partij] voldoet aan de selectie-eisen voor het aan te besteden project, met name betrekking tot de geschiktheidseisen UAV-GC, bouwrijp en bodemsanering. In de brief verzoekt [eiseres] aan Gemeente Oisterwijk om inzicht te geven in de projecten die [gevoegde partij] heeft opgegeven als referentieprojecten.
Bij mail van 27 maart 2015 heeft Gemeente Oisterwijk aan [eiseres] de projectnamen van de referentieprojecten doorgegeven welke door [gevoegde partij] zijn ingediend. Dit zijn:
Project 1: [naam project 1];
Project 2: [naam project 2];
Project 3: [naam project 3].
Verder heeft Gemeente Oisterwijk aangegeven dat de Alcateltermijn zal worden verlengd tot en met donderdag 2 april 2015.
[eiseres] heeft bij mailbericht van 31 maart 2015 aan Gemeente Oisterwijk laten weten dat zij navraag heeft gedaan omtrent de bodemsaneringen op het [naam project 2] en dat haar daaruit gebleken is dat er geen bodemsanering op dat terrein heeft plaatsgevonden, zodat het onder nummer 2 door [gevoegde partij] opgegeven referentiewerk niet aan de selectiecriteria voldoet.
Bij e-mailbericht van 1 april 2015 heeft Gemeente Oisterwijk laten weten dat de gunning zal worden opgeschort.
Bij e-mailbericht van 13 april 2015 heeft Gemeente Oisterwijk bericht dat zij de door [gevoegde partij] opgegeven referentie nummer 2 ([naam project 2]) nader heeft onderzocht en dat zij vervolgens heeft vastgesteld dat de referentie bodemsaneringswerkzaamheden bevat in de zin van de door Gemeente Oisterwijk gestelde geschiktheidseis, zodat zij haar voornemen om de opdracht te gunnen aan [gevoegde partij] handhaaft. Voorts merkt Gemeente Oisterwijk nog op dat zij van mening is dat twijfels en/of bezwaren omtrent de geschiktheid van geselecteerden aan de orde dienen te komen in de bezwaarmogelijkheid voor de selectiebeslissingen, zodat [eiseres] thans haar rechten ter zake heeft verwerkt. De Alcateltermijn is verlengd tot 21 april 2015.
Bij exploot van 21 april 2015 heeft [eiseres] Gemeente Oisterwijk gedagvaard in dit kort geding.
3 Het geschil
[eiseres] vordert samengevat -:
Primair: Gemeente Oisterwijk te gebieden de bieding van [gevoegde partij] terzijde te leggen, dan wel [gevoegde partij] uit te sluiten van de aanbesteding vanwege het doen van een ongeldige bieding en voorts Gemeente Oisterwijk te gebieden de aanbestede opdracht aan geen ander dan aan [eiseres] te gunnen, indien zij nog tot gunning wil overgaan;
Subsidiair: Gemeente Oisterwijk te gebieden tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen;
Met veroordeling van Gemeente Oisterwijk in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
Aan haar vorderingen heeft [eiseres] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
In het referentiewerk dat [gevoegde partij] heeft opgegeven ([naam project 2]) hebben in het geheel geen saneringswerkzaamheden plaatsgevonden.
Voor zover er sprake is geweest van saneringswerkzaamheden dan zijn deze werkzaamheden onvoldoende geweest om aan de gestelde geschiktheidseis te kunnen voldoen, omdat er in het thans aanbestede werk sprake is van een zeer aanzienlijke bodemverontreiniging.
Van rechtsverwerking is geen sprake omdat het de taak van Gemeente Oisterwijk is om te toetsen of alle inschrijvers aan de gestelde eisen voldeden, en op basis van de aanbestedingsstukken zou deze toets al voor de loting plaatsvinden. Van [eiseres] kan niet verwacht worden dat zij van alle inschrijvers een antecedentenonderzoek zou gaan doen.
Op het door Gemeente Oisterwijk en [gevoegde partij] gevoerde verweer zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.