Rechtbank Oost-Brabant, 20-09-2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4945, C/01/322347 / KG ZA 17-381
Rechtbank Oost-Brabant, 20-09-2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:4945, C/01/322347 / KG ZA 17-381
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 20 september 2017
- Datum publicatie
- 20 september 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2017:4945
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2018:3448, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHSHE:2018:3449, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- C/01/322347 / KG ZA 17-381
- Relevante informatie
- Aanbestedingswet 2012 [Tekst geldig vanaf 02-03-2022], Aanbestedingswet 2012 [Tekst geldig vanaf 02-03-2022] art. 1.1, Aanbestedingswet 2012 [Tekst geldig vanaf 02-03-2022] art. 3.1, Aanbestedingswet 2012 [Tekst geldig vanaf 02-03-2022] art. 3.3, Aanbestedingswet 2012 [Tekst geldig vanaf 02-03-2022] art. 3.6, Aanbestedingswet 2012 [Tekst geldig vanaf 02-03-2022] art. 3.25, Aanbestedingswet 2012 [Tekst geldig vanaf 02-03-2022] art. 4.16
Inhoudsindicatie
GEVOEGDE ZAAK, SAMEN MET ZAAKNUMMER C/01/322355 / KG ZA 17-383)
Aanbestedingsrecht. Cure is voornemens om in samenwerking met DONG Energy Thermal Power A/S (“DONG”) REnescience afvalverwerkingsinstallatie te ontwikkelen en realiseren, waarbij biogas wordt opgewekt door middel van recycling met behulp van de unieke REnescience techniek. Cure en DONG hebben in dat kader ‘Cure DONG Energy REnescience B.V. opgericht, waarvan beide partijen voor gelijke delen aandeelhouder zijn. Kort gezegd betreft de REnescience techniek een technologie waarmee afvalstoffen worden gerecycled tot hernieuwbare energie (biogas). Het bestaat uit mechanische en biologische behandeling van gemengd afval en opwekking van hernieuwbare energie (biogas) door een proces van vergisting. Aankondigingen ex art. 4.16 lid 1 Aanbestedingswet 2012 door Cure (gemeenschappelijke regeling van Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo) en CureDong (joint-venture van Cure en het Deense bedrijf Dong). Art. 3.25 Aanbestedingswet 2012. Vast staat dat de gemeenschappelijke onderneming (CureDong) een besloten vennootschap betreft, zodat de oprichtingsakte in een notariële akte dient te zijn vastgelegd. Nu deze oprichtingsakte niet door Cure is overgelegd, kan de vraag of Cure en DONG ten minste 3 jaar deel zullen uitmaken van de gemeenschappelijke onderneming (de Joint Venture) niet door de voorzieningenrechter worden beoordeeld. De voorzieningenrechter hecht er aan op te merken dat de Joint Venture niet aannemelijk heeft gemaakt dat Dong als speciaal sectorbedrijf in de zin van art. 1.1 Aw kan worden gekwalificeerd. Dat DONG Energy A/S voor 50,12 % eigendom van de Deense Staat is, is daarvoor onvoldoende. Van de Joint Venture kan worden verwacht dat zij (bijvoorbeeld) aangeeft dat Dong een overheidsbedrijf is omdat de Deense Staat een overheersende invloed kan uitoefenen in deze Deense vennootschap. Gesteld noch gebleken is dat zulks het geval is. Veroordelingen van Cure en CureDong tot het intrekken van de voorgenomen gunningen.
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Vonnis in kort geding van 20 september 2017
in de zaak met nummer C/01/322347 / KG ZA 17-381
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATTERO ZUID B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaten mr. ir. M.B. Klijn en mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam,
tegen
2. het openbaar lichaam met rechtspersoonlijkheid als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen
GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING CURE,
zetelend te Eindhoven,
gedaagde,
advocaten mrs. T.E. Hovius en I.A. van Riel te Amsterdam,
en
3. vennootschap naar het recht van Denemarken
DONG ENERGY THERMAL POWER A/S,
gevestigd te Fredericia (Denemarken),
gevoegde partij aan de zijde van Cure,
advocaten mrs. J.J. Peelen en C.R. van der Star te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CURE DONG ENERGY RENESCIENCE B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
gevoegde partij aan de zijde van Cure,
advocaten mr. drs. T.R.M. van Helmond en mr. A.J. Horenblas te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Attero , Cure, DONG en de Joint Venture genoemd worden.
En in de zaak met nummer C/01/322355 / KG ZA 17-383
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATTERO ZUID B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaten mr. ir. M.B. Klijn en mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CURE DONG ENERGY RENESCIENCE B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
advocaten mrs. T. van Helmond en A.J. Horenblas te Amsterdam,
en
2. de vennootschap naar het recht van Denemarken
DONG ENERGY THERMAL POWER A/S,
gevestigd te Fredericia (Denemarken),
gevoegde partij aan de zijde van de Joint Venture,
advocaten mrs. J.J. Peelen en C.R. van der Star te Amsterdam,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING CURE
een openbaar lichaam op basis van een gemeenschappelijke regeling,
gevestigd te Eindhoven,
gevoegde partij aan de zijde van de Joint Venture,
advocaten mrs. T.E. Hovius en I.A. van Riel te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Attero, de Joint Venture, DONG en Cure genoemd worden.
1 De procedure in de zaak met C/01/322347 / KG ZA 17-381
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 22 juni 2017, met 3 producties,
- -
-
de brief van mr. Horenblas van 24 juli 2017, met de incidentele conclusie tot voeging zijdens de Joint Venture,
- -
-
de brief van mrs. Peelen en Van der Star van 24 juli 2017, met de incidentele conclusie tot voeging zijdens DONG,
- -
-
de brief van mrs. Peelen en Van der Star van 7 augustus 2017, met de aankondiging van een tolk bij de zitting,
- -
-
de brief van mr. Horenblas van 23 augustus 2017, met 2 producties,
- -
-
de brief van mr. Hovius van 23 augustus 2017, met een schriftelijke akte met 3 producties,
- -
-
de brief van mrs. Peelen en Van der Star van 23 augustus 2017, houdende een schriftelijke akte, met één productie,
- -
-
de brief van mr. Meesters van 28 augustus 2017, met de aanvullende producties 5 tot en met 16,
- -
-
de akte van de Joint Venture met 2 producties,
- -
-
de mondelinge behandeling op 29 augustus 2017,
- -
-
de pleitnota van Attero
- -
-
de pleitnota van Cure,
- -
-
de pleitnota van DONG,
- -
-
de pleitnota van de Joint Venture.
Attero en Cure hebben zich niet tegen de voeging van DONG en de Joint Venture verzet. De voorzieningenrechter heeft ter zitting geoordeeld dat DONG en de Joint Venture belang hebben bij voeging aan de zijde van Cure. DONG en de Joint Venture zijn beiden toegelaten als gevoegde partij.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De procedure in de zaak met nummer C/01/322355 / KG ZA 17-383
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 22 juni 2017, met de producties 1 tot en met 4,
- -
-
de brief van mr. Hovius van 24 juli 2017, met de incidentele conclusie tot voeging zijdens Cure,
- -
-
de brief van mrs. Peelen en Van der Star van 7 augustus 2017, met de aankondiging van een tolk bij de zitting,
- -
-
de brief van mr. Horenblas van 23 augustus 2017, met 2 producties,
- -
-
de brief van mr. Hovius van 23 augustus 2017, met een schriftelijke akte met 3 producties,
- -
-
de brief van mrs. Peelen en Van der Star van 23 augustus 2017, houdende een schriftelijke akte, met één productie,
- -
-
de brief van mrs. Peelen en Van der Star van 24 augustus 2017, met de incidentele conclusie tot voeging zijdens DONG,
- -
-
de brief van mr. Meesters van 28 augustus 2017, met de aanvullende producties 5 tot en met 16,
- -
-
de akte van de Joint Venture met 2 producties,
- -
-
de mondelinge behandeling op 29 augustus 2017,
- -
-
de pleitnota van Attero,
- -
-
de pleitnota van de Joint Venture,
- -
-
de pleitnota van DONG,
- -
-
de pleitnota van Cure.
Attero en de Joint Venture hebben zich niet tegen de voeging van DONG en Cure verzet. De voorzieningenrechter heeft ter zitting geoordeeld dat DONG en Cure belang hebben bij voeging aan de zijde van de Joint Venture. DONG en Cure zijn toegelaten als gevoegde partij.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3 De feiten in de gevoegde zaken
Cure is een gemeenschappelijke regeling, waarin de gemeenten Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo zijn verenigd, die verantwoordelijk is voor het afvalbeheer in die gemeenten. Cure is 100% eigendom van deze gemeenten. De gemeenschappelijke regeling is in 2012 opgericht ten behoeve van de afvalinzameling, bewerking en verwerking van afvalstoffen in de drie samenwerkende gemeenten en de daarmee samenhangende taken. Daarnaast is Cure belast met het realiseren van de doelstellingen ter zake de duurzaamheid van de drie genoemde gemeenten.
Per 1 januari 2014 is de gemeenschappelijke regeling Cure vernieuwd. Het doel van deze gemeenschappelijke regeling luidt blijkens artikel 3.1. thans: ”De gemeenschappelijke regeling heeft als doel het door middel van een openbaar lichaam behartigen van de belangen van - en het tot stand brengen van een samenwerking tussen - de aan de regeling deelnemende gemeenten op het terrein van het beheer van huishoudelijke afvalstoffen afkomstig uit de deelnemende gemeenten en de daarmee samenhangende taken, een en nader met inachtneming van de Wet milieubeheer en van het door de overheid gevoerde afvalstoffenbeleid.”
In artikel 4 lid 1 staan als uitvoerende taken van Cure, kort weergegeven, genoemd:
(i) de zorg van de inzameling, het vervoer en de eventuele opslag van afvalstoffen conform de Wet milieubeheer,
(ii) de zorg voor het beheer van huishoudelijke afvalstoffen, als bedoeld in titel 10.4 van de Wet Milieubeheer, voor zover deze aan de gemeenten is opgedragen,
(iii) het vermarkten van afvalstoffen,
(iv) klachtenafhandeling.
De gemeenten Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo maken deel uit van 21 samenwerkende gemeenten uit de regio Zuidoost-Brabant die vanaf 2010 bezig zijn met het vinden van alternatieven voor (het opwekken van) energie. In dat kader is deze regio bezig met een transitie naar een regionale circulaire economie en hebben zij de ambitie om tot een duurzaam gebruik van grondstoffen en energie binnen hun gemeenten te komen. Samen willen de gemeenten in 2020 een transitie hebben doorgemaakt naar slechts 5% restafval.
Cure heeft de regionale ambities vertaald naar de te realiseren opgave voor de 3 aaneengesloten gemeenten Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo:
“0% restafval in 2020, met goede service naar burgers, tegen zo laag mogelijke kosten.”.
De gemeenten Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo hebben (de realisatie van) de gemeentelijke ambitie overgedragen aan Cure.
In 2016 is Cure een samenwerking aangegaan met DONG ten behoeve van recycling van afval en opwekking van gas met gebruikmaking van zogenoemde REnescience technologie. Ten behoeve van de door hen gewenste samenwerking hebben Cure en DONG een Joint venture opgericht: Cure DONG Energy REnescience B.V. (hierna: de Joint Venture).
De Joint Venture is voornemens om een afvalverwerkingsinstallatie te ontwikkelen en te realiseren, waarin afval wordt gerecycled en (bio)gas wordt opgewekt met behulp van de REnescience techniek. Met behulp van deze techniek worden afvalstoffen gerecycled tot hernieuwbare energie (biogas), die bestaat uit mechanische en biologische behandeling van gemengd afval en opwekking van hernieuwbare energie (biogas) door een proces van vergisting.
DONG is een beursgenoteerde Deense onderneming, waarvan (bijna) de helft van de aandelen worden gehouden door diverse private investeerders, zoals onder meer investeringsbank Goldman Sachs. DONG is een energiebedrijf dat veel waarde hecht aan het produceren van hernieuwbare energie. DONG is voor 100% eigendom van DONG Energy A/S. DONG Energy A/S is voor 50,12 % eigendom van de Deense Staat. De bedrijfsactiviteiten van DONG hebben primair betrekking op (het winnen van) bio-,warmte-en windenergie, maar ook olie en gas.
Op 30 mei 2017 heeft Cure haar voornemen tot het sluiten van een “Waste Tratement Agreement” (“WTA”) met de Joint Venture aangekondigd via TenderNed.
Op 2 juni 2017 heeft Cure haar voornemen - om een opdracht voor afvalverwerking met een geraamde waarde van tenminste € 320 miljoen onderhands te gunnen aan de Joint Venture - bekend gemaakt in het supplement bij het Publicatieblad van de Europese Unie door middel van een zogeheten vrijwillige ex ante aankondiging als bedoeld in artikel 4.16 lid 1 Aw (hierna: de aankondiging). Hierin heeft zij onder II.1.4) onder het kopje “Korte beschrijving” het volgende vermeld:
“Het laten verwerken van afval volgens de REnescience-methodiek, mede voor de opwekking van gas.
Voor de volledige opdrachtbeschrijving wordt u verwezen naar het document ‘Bijlage bij de vrijwillige publicatie REnescience Waste Treatment Agreement.
En onder IV.1.1) onder het kopje “Type procedure”
(..)
Verklaring:
Cure en DONG, aandeelhouders van de gemeenschappelijke onderneming (de Joint Venture), kwalificeren beiden als speciale-sectorbedrijf in de zin van artikel 1.1. van de Aanbestedingswet 2012.
Cure past de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging toe, aangezien Cure een speciale-sectoropdracht gunt aan de gemeenschappelijke onderneming (de Joint Venture), waarvan zij zelf deel uitmaakt ex. artikel 3.25, lid 1, onder b. van de Aanbestedingswet 2012 (codificatie van artikel 30 van Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad).
Daarbij geldt dat de Joint Venture is opgericht door Cure en DONG om onder meer de afvalverwerking en biogasopwekking gedurende ten minste 3 jaar uit te oefenen c.q. te verzorgen. Bovendien zijn partijen overeen gekomen dat zijn tijdens de looptijd van de overeenkomst ten minste drie jaar deel zullen uitmaken van de joint Venture. Met andere woorden: het is partijen niet toegestaan eerder uit de samenwerking te stappen.
Kortom: de gemeenschappelijke onderneming voldoet aan alle voorwaarden ex. artikel 3.25, lid 1, onder b, van de Aanbestedingswet 2012.”.
In de bijlage bij de Vrijwillige publicatie REnescience Treatment Agreement d.d. 30 mei 2017 is het volgende bepaald:
“Beschrijving van de opdracht
Cure is een gemeenschappelijke regeling waarin de drie gemeenten Eindhoven, Geldrop-Mierlo en Valkenswaard zijn verenigd. Cure is verantwoordelijk voor de afvalverwerking in deze gemeenten. Cure heeft als uitgangspunt het faciliteren van hergebruik van alle ingenomen afvalstromen (recycling), in plaats van het reduceren van restafval. Cure streeft daarbij naar 100% hergebruik.
Cure is voornemens om in samenwerking met DONG Energy Thermal Power A/S (“DONG”) REnescience afvalverwerkingsinstallatie te ontwikkelen en realiseren, waarbij bio)gas wordt opgewekt door middel van recycling met behulp van de unieke REnescience techniek. Cure en DONG hebben in dat kader ‘Cure DONG Energy REnescience B.V. (“ de Joint Venture ) opgericht, waarvan beide partijen voor gelijke delen aandeelhouder zijn. De bouw van de installatie is/zal overigens in concurrentie (worden) verstrekt. Kort gezegd betreft de REnescience techniek een technologie waarmee afvalstoffen worden gerecycled tot hernieuwbare energie (biogas). Het bestaat uit mechanische en biologische behandeling van gemengd afval en opwekking van hernieuwbare energie (biogas) door een proces van vergisting.
In dat kader is cure voornemens om de overheidsopdracht (voor diensten) voor de afvalverwerking ten behoeve van de opwekking van gas en recycling, waarbij gebruik zal worden gemaakt van de REnescience technology, tegen betaling van een servicefee, onderhands te gunnen aan de Joint Venture. Daarbij is Cure verantwoordelijk voor de levering van afval, de afname van de gerecyclede materialen, heeft Cure het eigendom van de biovloeistof in de anaerobevergister ten behoeve van de productie (opwekking) van biogas, werkt Cure het biogas op tot de vereiste specificaties en voert Cure het gas toe naar het netwerk voor het gasvervoer. De Joint Venture is verantwoordelijk voor het gehele recycle proces waarbij onder meer de biovloeistof wordt geproduceerd ter opwekking van het gas.
De waarde van de opdracht wordt geraamd op circa EUR 16 miljoen per jaar.
De looptijd van de overeenkomst is 20 jaar met de mogelijkheid tot verlenging.
Beschrijving partijen
DONG voert nutsactiviteiten uit door het produceren van elektriciteit en warmte en door die producten aan te bieden aan de daartoe bedoelde netwerken. DONG wordt indirect beheerd door de Deense Staat met een aandeel van 50,12 % van DONG Energy A/S, waarvan DONG een volledige dochtermaatschappij is. Cure voert nutsactiviteiten uit door het laten produceren van biogas in de anaerobe vergister en door het opwerken van het biogas tot de vereiste specificaties en het toevoeren van het gas naar het netwerk voor het gasvervoer. Cure is 100% eigendom van de drie voornoemde gemeenten.”.
De Joint Venture is voornemens om een overheidsopdracht om gebruik te mogen maken van de REnescience-technologie met een geraamde waarde van ten minste € 27,6 miljoen (exclusief BTW) onderhands te gunnen aan licentiegever DONG. Zij heeft het voornemen daartoe Europees aangekondigd door middel van een Aankondiging op 30 mei 2017.
In de Aankondiging is de hoofdactiviteit van de Joint Venture beschreven als productie, vervoer en distributie van gas en warmte, met als CPV-code: 76000000- Diensten in verband met de olie- en gasindustrie. In de Aankondiging staat onder het kopje korte beschrijving:
“Licentieovereenkomst ten behoeve van de REnescience techniek.
Voor de volledige beschrijving van de opdracht wordt u verwezen naar het document “”Bijlage bij het Vrijwillige publicatie REnescience License Agreement”.
In de bijlage bij de Vrijwillige publicatie REnescience License Agreement is het volgende opgenomen:
“De gemeenschappelijke regeling Cure (“Cure”) is een gemeenschappelijke regeling waarin de drie gemeenten Eindhoven, Geldrop-Mierlo en Valkenswaard zijn verenigd. Cure is verantwoordelijk voor de afvalverwerking in deze gemeenten. Cure heeft als uitgangspunt het faciliteren van hergebruik van alle ingenomen afvalstromen (recycling), in plaats van het reduceren van restafval. Cure streeft daarbij naar 100% hergebruik.
Cure is voornemens om in samenwerking met DONG Energy Thermal Power A/S (“ DONG ”) de REnescience afvalverwerkingsinstallatie te ontwikkelen en realiseren, waarbij bio)gas wordt opgewekt door middel van recycling met behulp van de unieke REnescience techniek. Cure en DONG hebben in dat kader ‘Cure DONG Energy REnescience B.V. (“ de Joint Venture ) opgericht, waarvan beide partijen voor gelijke delen aandeelhouder zijn. De bouw van de installatie is/zal overigens in concurrentie (worden) verstrekt. Kort gezegd betreft de REnescience techniek een technologie waarmee afvalstoffen worden gerecycled tot hernieuwbare energie (biogas). Het bestaat uit mechanische en biologische behandeling van gemengd afval en opwekking van hernieuwbare energie (biogas) door een proces van vergisting.
In de samenwerking tussen Cure en Dong is Cure verantwoordelijk voor de levering van afval, de afname van de gerecyclede materialen, heeft Cure het eigendom van de biovloeistof in de anaerobe vergister ten behoeve van de productie (opwekking) van biogas, werkt Cure het biogas op tot de vereiste specificaties en voert Cure het gas toe naar het netwerk voor het gasvervoer. De Joint Venture is verantwoordelijk voor het gehele recycle proces waarbij onder meer de biovloeistof wordt geproduceerd ter opwekking van het gas.
Teneinde (rechtmatig) gebruik te mogen maken van c.q. uitvoering te mogen geven aan bovengenoemd unieke proces (de REnescience technologie inclusief alle daarmee samenhangende Intellectuele eigendomsrechten), dient de Joint Venture met DONG, zijnde de licentiegever van deze REnescience technology. een licentieovereenkomst te sluiten.
In dat kader is de Joint Venture voornemens de overheidsopdracht om gebruik te mogen maken van de REnescience technology (inclusief alle inclusief alle daarmee samenhangende Intellectuele eigendomsrechten) ten behoeve van de opwekking van gas en recycling, tegen betaling van royalties, onderhands te gunnen aan DONG.
Beschrijving van partijen
DONG voert nutsactiviteiten uit door het produceren van elektriciteit en warmte en door die producten aan te bieden aan de daartoe bedoelde netwerken. DONG wordt indirect beheerd door de Deense Staat met een aandeel van 50,12 % van DONG Energy A/S, waarvan DONG een volledige dochtermaatschappij is. Cure voert nutsactiviteiten uit door het laten produceren van biogas in de anaerobe vergister en door het opwerken van het biogas tot de vereiste specificaties en het toevoeren van het ga naar het netwerk voor het gasvervoer. Cure is 100% eigendom van de drie voornoemde gemeenten.”.