Rechtbank Oost-Brabant, 27-10-2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:5664, C/01/324726 / KG ZA 17-524
Rechtbank Oost-Brabant, 27-10-2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:5664, C/01/324726 / KG ZA 17-524
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 27 oktober 2017
- Datum publicatie
- 30 oktober 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2017:5664
- Zaaknummer
- C/01/324726 / KG ZA 17-524
Inhoudsindicatie
De Gemeente heeft de inschrijving van Nuon terecht ongeldig verklaard. Allegro handelt niet in strijd met de Elektriciteitswet omdat een andere leverancier de snel laadpalen op het stationsplein in Eindhoven van elektriciteit zal voorzien en daarvoor ook betaald zal krijgen.
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/324726 / KG ZA 17-524
Vonnis in kort geding van 27 oktober 2017
in de zaak van
de naamloze vennootschap N.V. NUON SALES,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.G. Blaaderen te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EINDHOVEN,
zetelend te Eindhoven,
advocaten mrs. T. van Wijk en I. Docter te Nijmegen,
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALLEGO B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagden,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
Partijen zullen hierna Nuon, de Gemeente en Allego genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 21 augustus 2017;
- -
-
de akte houdende producties van Nuon van 21 september 2017 met 13 producties;
- -
-
de akte houdende aanvulling van eis tevens houdende producties van Nuon van 29 september 2017 met producties 14 tot en met 16;
- -
-
de incidentele conclusie primair tot tussenkomst en subsidiair tot voeging van 26 september 2017 van Allegro met producties 1 tot en met 3;
- -
-
de brief van mr. Stellingwerff Beintema van 29 september 2017 met productie 4;
- -
-
de brief van mr. Van Wijk van 29 september 2017 met producties 1 tot en met 4;
- -
-
de brief van mr Van Nouhuys van 2 oktober 2017 met de juiste versie van productie 16;
- -
-
de mondelinge behandeling van 3 oktober 2017 te 9.30 uur;
- -
-
de pleitnota van mr. Nouhuijs namens Nuon;
- -
-
de pleitnota van mr. Van Wijk namens de Gemeente;
- -
-
de pleitnota van mr. Stellingwerff Beintema namens Allego.
Ten slotte is vonnis bepaald op veertien dagen na de mondelinge behandeling.
2 De feiten
In juli 2017 is de Gemeente een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure als bedoeld in het Aanbestedingsreglement Werken “ARW 2016” begonnen terzake de plaatsing en exploitatie van snel-laadpalen op het Stationsplein te Eindhoven (hierna te noemen: de opdracht).
In de op 17 juli 2017 verschenen “Inschrijvingsleidraad Plaatsing en exploitatie snellaadpalen stationsplein Eindhovenmee” (hierna te noemen: de inschrijvingsleidraad) is in hoofdstuk 1. de opdracht beschreven en als doel van de aanbesteding is het volgende opgenomen:
“De gemeente Eindhoven is voornemens een overeenkomst te sluiten voor het plaatsen, installeren en exploiteren van twee snellaadpalen voor het opladen van elektrische taxi’s op het stationsplein in Eindhoven. De gemeente Eindhoven is voornemens de opdracht aan één inschrijver te gunnen. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de beste prijs kwaliteit verhouding op laagste prijs. In deze leidraad zijn de verschillende gunningscriteria en hun weging opgenomen.”
In de inschrijvingsleidraad is de volgende referentie-eis opgenomen:
“Opdrachtnemer dient een referentie aan te leveren, waaruit blijft dat opdrachtnemer ervaring heeft met het plaatsen en minimaal 1 jaar exploiteren van minimaal twee snelladers in de openbare ruimte. Dit mogen twee verschillende referenties zijn. Een referentie op privaat terrein voldoet niet. Inschrijver beschrijft de referentie(s) op maximaal 1 A4.”
Op 27 juli 2017 is de “Nota van inlichtingen inschrijvingsfase d.d. 27 juli 2017” verschenen. Vraag 12 luidt:
“Klopt het dat exploitatie, dus inclusief stroomlevering aan elektrische auto’s, onderdeel uitmaakt van de aanbesteding?”
Het antwoord dat de Gemeente heeft gegeven is:
“De Exploitant is zelf verantwoordelijk voor de beoordeling of en in hoeverre het hem in zijn hoedanigheid en in het kader van de toepasselijke wet- en regelgeving is toegestaan om zelfstandig uitvoering te geven aan deze Overeenkomst en, bij wijze van voorbeeld, of en in hoeverre het de Exploitant is toegestaan zelf voor de leverantie van stroom zorg te dragen.”
Uit het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 15 augustus 2017 van de Gemeente blijkt dat er een tweetal inschrijvingen is ontvangen en dat de Gemeente heeft besloten de opdracht voorlopig te gunnen aan Allego.
Bij brief van 16 augustus 2017 heeft Nuon haar bezwaar terzake het voorlopige gunningsvoornemen aan de Gemeente kenbaar gemaakt, omdat Nuon van mening is dat de opdracht niet aan Allego kan worden gegund, vanwege strijd met de Elektriciteitswet.
Naar aanleiding van het bezwaar van Nuon heeft de Gemeente op vrijdag 18 augustus 2017 aangegeven dat de informatie van Nuon in een verificatiegesprek met Allego besproken zijn. De resultaten daarvan zouden op 21 augustus 2017 geëvalueerd worden met het expertiseteam.
Bij e-mailbericht van 21 augustus 2017 heeft de Gemeente aan Nuon kenbaar gemaakt dat zij niet afziet aan haar voornemen om de opdracht aan Allego te gunnen.
Bij brief van 28 september 2017 heeft de Gemeente de inschrijving van Nuon ongeldig verklaard.
3 Het geschil
In de hoofdzaak:
Nuon vordert bij vonnis in kort geding voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair: 1. de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan Nuon;
2. de Gemeente te verbieden met Allego een overeenkomst tot het leveren van stroom aan te gaan, althans het exploiteren van snel-laadpalen aan te gaan;
3. de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en de opdracht aan Nuon te gunnen;
Subsidiair: 4. de Gemeente te gebieden her aan te besteden;
Meer subsidiair:
5. een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Nuon;
Primair en subsidiair: 6. te bepalen dat elk gebod en verbod in dit uit te spreken vonnis wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,00;
7. de Gemeente en Allego te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Nuon gemaakte kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen, inclusief rente.
Nuon legt daaraan het volgende ten grondslag.
Gunning aan Allego is in strijd met de Elektriciteitswet. Op grond van de Elektriciteitswet mag een netwerkbedrijf geen elektriciteit leveren. De Autoriteit Consument en Markt (hierna te noemen: ACM) heeft in een onderzoek vastgesteld dat Allego geen elektriciteit mag leveren via de exploitatie van laadpalen. Bij brief van 9 februari 2016 heeft de ACM dit bevestigd aan Alliander N.V. (dochteronderneming van Allego).
Bij vonnis van 28 september 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, Allego reeds verboden bij het doen van aanbiedingen aan overheden voor het aanleggen en/of exploiteren van laadpalen en/of bij het aanvaarden van opdrachten en/of bij het op zich nemen van verplichtingen dienaangaande het aanbod te doen en/of zichzelf te verplichten elektriciteit te zullen leveren ten behoeve van laadsessies en/of de indruk te wekken dat zij daartoe als leverancier zou optreden. Het vonnis is door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 24 januari 2017 bekrachtigd.
De Gemeente handelt jegens Nuon onrechtmatig door de opdracht te gunnen aan een inschrijver die ter nakoming van de gegunde overeenkomst zonder meer in strijd met de Elektriciteitswet dient te handelen. Gunning van de opdracht aan Allego kan derhalve niet aan de orde zijn.
Gemeente voert verweer.
Nuon heeft geen belang bij haar vorderingen en dient niet-ontvankelijk te worden verklaard. Voorts handelt Allego met haar inschrijving en met het uitvoeren van de te gunnen opdracht niet in strijd met de Elektriciteitswet. Zelfs als zij in strijd zou handelen met de Elektriciteitswet, zou dit geen onrechtmatig handelen van de Gemeente opleveren. De Gemeente handelt niet onrechtmatig door te gunnen aan Allego en er is ook geen andere reden die aan gunning aan Allego in de weg zou staan.
Allego voert ter aanvulling op het verweer van de Gemeente nog het volgende aan.
Nuon voldoet niet aan de referentie-eis, waardoor ze niet in aanmerking komt voor gunning.
Nuon heeft namelijk een referentie overgelegd van haar “grootmoeder” Vattenfall AB (hierna te noemen: Vattenfall) alsof het haar eigen referentie is. Nuon heeft in haar inschrijving namelijk géén beroep gedaan op de referentie van Vattenfall en ze heeft niet in haar inschrijving aangegeven dat zij kan beschikken over de middelen van Vattenfall en dat Vattenfall daadwerkelijk voor de uitvoering van de opdracht door Nuon zal worden ingezet.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de tussenkomst:
Allego vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Nuon niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen.
2. primair: de Gemeente te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, de opdracht te gunnen aan Allego, voor zover de Gemeente deze opdracht nog altijd wenst te gunnen, en subsidiair: elke andere voorlopige voorziening te treffen die in goede justitie passend wordt geacht,
3. Nuon of de Gemeente te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten aan de zijde van Allego in het incident en in de hoofdzaak, alsmede de nakosten en wettelijke rente.
Allego legt hieraan ten grondslag hetgeen zij in de hoofdzaak reeds heeft aangevoerd.
De Gemeente voert geen verweer tegen de vorderingen.
Nuon voert wel verweer en verwijst hierbij naar hetgeen zij in de hoofdzaak tegen Allego en de Gemeente heeft aangevoerd.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.