Rechtbank Oost-Brabant, 30-10-2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:5710, C/01/325485 / KG ZA 17-569
Rechtbank Oost-Brabant, 30-10-2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:5710, C/01/325485 / KG ZA 17-569
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 30 oktober 2017
- Datum publicatie
- 3 november 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2017:5710
- Zaaknummer
- C/01/325485 / KG ZA 17-569
Inhoudsindicatie
Kort geding Aanbesteding
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/325485 / KG ZA 17-569
Vonnis in kort geding van 30 oktober 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LIAS SOFTWARE B.V.,
gevestigd te Ede,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in de tussenkomst,
advocaat mr. M.F.M. Groot Kormelink te Ede,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BOXMEER,
zetelend te Boxmeer,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in de tussenkomst,
advocaten mrs. A.M. Serra en T.E.P.A. Lam te Nijmegen;
in welke zaak is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEPPERFLOW B.V.,
tussengekomen partij,advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen worden “Lias”, “de gemeente” en “Pepperflow” genoemd.
1 De procedure
De procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 15 september 2017 met producties, genummerd 1 tot en met 5;
- -
-
de brief van mr. Groot Kormelink van 18 oktober 2017 met een productie, genummerd 6;
- -
-
de brief van mr. Serra van 17 oktober 2017 met producties, genummerd 1 tot en met 8;
- -
-
de brief van mr. Brackmann van 17 oktober 2017, houdende incidentele conclusie primair tot tussenkomst en subsidiair tot voeging;
- -
-
de brief van mr. Serra van 18 oktober 2017 met een productie, genummerd 9 en een aangepaste productie 7;
- -
-
de mondelinge behandeling ter zitting van 20 oktober 2017;
- -
-
de pleitnota van mr. Groot Kormelink;
- -
-
de pleitaantekeningen van mr. Lam;
- -
-
de pleitnotities van mr. Brackmann
Lias en de gemeente hebben desgevraagd verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst door Pepperflow. Pepperflow heeft - als inschrijver aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen - voldoende belang om als partij in dit kort geding met eigen argumenten het door Lias gevorderde te bestrijden. De voorzieningenrechter heeft ter zitting Pepperflow toegestaan tussen te komen.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De gemeente heeft een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de digitalisering van de planning en controlcyclus. Daartoe heeft de gemeente het aanbestedingsdocument “digitalisering planning & controlcyclus” opgesteld.
Dit aanbestedingsdocument is met negen bijlagen op 14 juli 2017 via Negometrix aan drie leveranciers toegezonden.
In het aanbestedingsdocument van 14 juli 2017 (productie 2 bij de dagvaarding) is, voor zover in dit geding van belang, het volgende opgenomen:
“(...)
Gegevens aanbestedende dienst
(...) Voor deze aanbesteding is een inkoopteam samengesteld. Deze bestaat uit een vertegenwoordiging vanuit de opdrachtgever en Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant. Alle correspondentie met betrekking tot deze aanbesteding, waaronder vragen over de inhoud van dit aanbestedingsdocument, worden uitsluitend via de “vragen en antwoorden” module van Negometrix gesteld aan de aanbestedende dienst.
(...)
Programma van eisen en wensen
Als bijlage 4 is het programma van eisen en wensen toegevoegd, welke is opgedeeld in een functioneel en een technisch deel. • Alle eisen zijn knock-out criteria. Inschrijver moet hieraan voldoen om in aanmerking te komen voor gunning van de opdracht. Indien inschrijver aan één van de eisen niet voldoet, volgt uitsluiting en maakt inschrijver geen kans meer op gunning van de opdracht. • De wensen maken deel uit van de gunningscriteria. In paragraaf 3.3 Gunningscriteria wordt verder ingegaan op de weging van deze onderdelen.
(...)
Algemeen
Om in aanmerking te kunnen komen voor de gunning van de overeenkomst voldoet u aan het gestelde in het aanbestedingsdocument en zijn er geen uitsluitingsgronden op u van toepassing.
(...)
Gunningscriteria
Nadat er uit de inschrijving is gebleken dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en wordt voldaan aan hetgeen is opgenomen in dit aanbestedingsdocument zal de inschrijving verder beoordeeld worden. De beoordeling vindt plaats op basis van het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding. (...)
Prijs
Op het inschrijfbiljet (bijlage 3) geeft u alle kosten weer die noodzakelijk zijn om de aangeboden oplossing te leveren en implementeren, en om hierop onderhoud en support te leveren:
(...)
-tarieven hosting, jaarlijks;
(...).
Alle door u aangeboden producten en diensten moeten in de prijs zijn meegenomen.
(...)
Inschrijvingsopbouw en voorwaarden
De inschrijving moet volledig zijn en voldoen aan wat er door de aanbestedende dienst wordt gevraagd. Aan de inschrijving worden de volgende voorwaarden gesteld:
- -
-
Alle gevraagde informatie wordt in de inschrijving opgenomen;
- -
-
De inschrijving voldoet aan de gestelde eisen;
- -
-
Er zijn geen voorwaarden of voorbehouden verbonden aan de inschrijving;
(...).
In bijlage 4 bij het aanbestedingsdocument (productie 3 bij de dagvaarding) is onder nummer 35 de volgende wens opgenomen:
“Boxmeer host haar eigen website bij een externe hostingpartij en heeft daar mogelijkheid tot publicatie van weboutput vanuit een P&C applicatie. Beschrijf op welke wijze de leverancier de weboutput bij voorkeur publiceert: via de hosting van Boxmeer of via eigen hosting. Indien de leverancier de voorkeur geeft aan eigen hosting, dan is dit in de prijs in begrepen.”
Op het inschrijfbiljet (productie 3 van de gemeente) staat onder meer vermeld:
“ Tarieven hosting
Indien er sprake is van hostingkosten ten aanzien van de applicatie of de weboutput, geef deze dan hieronder weer:”
Twee van de drie uitgenodigde inschrijvers, te weten Lias en Pepperflow, hebben tijdig een inschrijving ingediend.
Lias heeft ten aanzien van wens 35 van de gemeente de volgende nadere toelichting gegeven (productie 6 van de gemeente):
“Het is mogelijk de web-output bij uw eigen hostingpartij onder te brengen. Gezien eerdere ervaringen geven wij er echter de voorkeur aan de hosting voor u te verzorgen.”
Op de plaats in de tabel op het inschrijfbiljet waar de hostingkosten moeten worden vermeld, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.4, heeft Lias geen bedrag ingevuld.
Bij brief van 17 augustus 2017 (productie 7 van de gemeente) heeft de gemeente via Negometrix aan Lias onder punt 3 de volgende verifiërende vraag gesteld:
“3. Bij wens 35 hebben jullie toegelicht dat de hosting bij voorkeur door LIAS wordt verzorgd. Bij deze wens staat vermeld dat wanneer dit het geval is, dat de kosten hiervoor in de prijs inbegrepen moeten zijn. Is onze aanname correct dat de kosten voor de hosting onderdeel zijn van de licentie/ abonnementskosten?”
Op 18 augustus 2017 heeft Lias op deze brief gereageerd. De gemeente heeft op 22 augustus 2017 (via Negometrix) aangegeven dat het antwoord ten aanzien van wens 35 uit het programma van technische eisen en wensen naar aanleiding van deze reactie nog niet geheel duidelijk was en de gemeente heeft aan Lias gevraagd of de hosting kosteloos wordt verzorgd door Lias (productie 7 van de gemeente).
Lias heeft op diezelfde datum hierop als volgt gereageerd (productie 7 van de gemeente):
“De kosten voor hosting hebben we niet meegenomen in de aanbesteding/ inschrijving. Indien hosting van LIAS Software van toepassing is, rekenen we daar een bedrag van 1.500 Euro per jaar voor, exclusief BTW. Dat zijn de vaste kosten per jaar zonder bijkomende kosten of beperkingen en inclusief een specifieke zoekfunctie en tools om de website goed te laten functioneren. Indien er geïmplementeerd wordt gedurende het jaar, dan zullen de kosten in evenredigheid met het aantal maanden hosting van dat jaar worden gefactureerd.”
Bij brief van 8 september 2017 (productie 1 bij de dagvaarding) heeft de gemeente aan Lias onder meer het volgende bericht:
“(...) Alle door de aanbestedende dienst ontvangen inschrijvingen zijn gecontroleerd op basis van de opgenomen uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen zoals vermeld in paragraaf 3.3 en de overige eisen in het aanbestedingsdocument.
Wij delen u mede dat uw onderneming op grond van deze controle is uitgesloten van verdere deelname. Uit uw inschrijving blijkt dat de door ons gevraagde kosten voor de hosting door leverancier, zijnde € 1.500,00 per jaar, geen onderdeel uitmaakten van uw inschrijving.
U heeft bij wens 35 aangegeven er de voorkeur aan te geven de hosting voor de gemeente te verzorgen. In de betreffende wens is expliciet vermeld dat wanneer inschrijver hier de voorkeur aan geeft, de hostingskosten inbegrepen moeten zijn in de aanbieding. Door het ontbreken van deze kosten voldoet de inschrijving niet aan de vereisten die gesteld zijn. Een dergelijk gebrek is niet herstelbaar.
De aanbestedende dienst is voornemens de overeenkomst te gunnen aan Pepperflow B.V te Katwijk.
Het is mogelijk om tot en met 15 september 2017 een kort geding tegen deze uitsluiting en gunningsbeslissing aanhangig te maken (...)”
Op 12 oktober 2017 heeft de heer [naam salesmanager Lias] , salesmanager bij Lias, telefonisch contact gezocht en gekregen met de heer [werknemer gemeente] van de gemeente Boxmeer en de heer [naam concern inkoper] , concern inkoper bij Bizob en vertegenwoordiger van de gemeente in deze aanbesteding. De gemeente heeft daarop de bewaartermijn met twee dagen verlengd tot 17 september 2017 Van deze verlenging heeft Lias blijkens de dagvaarding van 15 september 2017 vervolgens geen gebruik gemaakt.
Bij brief van 17 oktober 2017 (productie 9 van de gemeente) heeft mr. Serra aan mr. Groot Kormelink als volgt bericht:
“(...)
Tijdens de voorbereiding van het kort geding vernam ik van cliënte, de gemeente Boxmeer, dat de heer [naam salesmanager Lias] , sales manager van uw cliënte, op dinsdag 12 september 2017 telefonisch contact heeft gezocht met de heer [werknemer gemeente] van de gemeente Boxmeer en met de heer [naam concern inkoper] , concern inkoper bij Bizob en vertegenwoordiger van de gemeente in deze aanbesteding. De heer [naam salesmanager Lias] heeft in die twee telefoongesprekken getracht om meer informatie te verkrijgen over de uitsluiting van zijn inschrijving. (...)
Deze handelwijze van Lias is in strijd met het bepaalde in par. 1.8 van het aanbestedingsdocument. Daar staat duidelijk vermeld dat de gemeente in deze aanbestedingsprocedure wordt vertegenwoordigd door de heer [naam concern inkoper] én dat de communicatie met betrekking tot deze aanbesteding te allen tijde via Negometrix dient te geschieden.
Deze handelwijze van Lias vormt voor de gemeente een extra reden voor uitsluiting van de inschrijving van uw cliënte. (...)”
Bij brief van 18 oktober 2017 (productie 6 van Lias) heeft mr. Groot Kormelink aan mr. Serra bericht geen bewaar te hebben tegen het inbrengen van de onder 2.11.bedoelde - confraternele - brief in deze procedure.
3 Het geschil
In de hoofdzaak
Lias vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. te bepalen dat de gemeente verplicht wordt de uitsluiting van Lias in de aanbesteding van het project “Digitalisering planning & controlcyclus” ongedaan te maken en haar binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, toe te laten tot de aanbestedingsprocedure, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat de gemeente geen uitvoering geeft aan dit vonnis, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom;
II. de gemeente te gebieden haar voornemen om de opdracht te gunnen aan Pepperflow in te trekken en wel binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis, dan wel binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag dat de gemeente geen uitvoering geeft aan dit vonnis, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom;
III. de gemeente te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure en de daarover verschuldigde wettelijke rente.
Lias legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.
De gemeente heeft Lias ten onrechte uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Er waren geen uitsluitingsgronden aanwezig. Het besluit van de gemeente is gebaseerd op het niet voldoen aan een wens, terwijl dit volgens het aanbestedingsdocument geen uitsluitingsgrond is. Zo hier toch sprake is van een uitsluitingsgrond, dan heeft de gemeente, door in het aanbestedingsdocument niet duidelijk kenbaar te maken dat zowel de eisen als de wensen knock-outcriteria vormden, in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel. Ook uit de bewoordingen in de door de gemeente verstrekte informatie mocht Lias afleiden dat de uitsluitingsgronden enkel betrekking hadden op de Eigen Verklaring en de “eisen”, en dus niet op de “wensen”. Bovendien heeft te gelden dat Lias hoe dan ook niet verplicht was de kosten voor hosting te vermelden nu zij ervoor heeft gekozen de hosting niet in eigen beheer te nemen, hoewel haar voorkeur daar wel naar uitgaat. Ook op grond van paragraaf 3.3.1. van het aanbestedingsdocument hoefde Lias de hostingkosten niet op te nemen in de prijsopgave omdat voor de werking van het softwareproduct van Lias, de eigen hosting niet noodzakelijk is.
Ten slotte voldoet het aanbestedingsdocument van de gemeente Boxmeer niet aan het uitgangspunt dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. De voorwaarden van wens 35 zijn onduidelijk geformuleerd.
De gemeente en Pepperflow hebben afzonderlijk gemotiveerd verweer gevoerd.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de tussenkomst
Pepperflow vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
-
de gemeente te veroordelen tot contractering met Pepperflow van de aanbestedingsopdracht “Digitalisering planning & controlcyclus”, althans de opdracht die voorwerp is van die aanbestedingsprocedure en/of de gerechtelijke procedure in de hoofdzaak, binnen vijf werkdagen na het wijzen van dit vonnis, mits de gemeente de opdracht nog immer wenst te verstrekken;
-
Lias en/of de gemeente in de kosten aan de zijde van Pepperflow te veroordelen, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van Lias, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en van
€ 199,00 met betekening van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten zo niet binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.
Pepperflow meent dat de inschrijving van Lias niet voldoet aan de instructies die de gemeente vooraf heeft gegeven en is daardoor onvergelijkbaar geworden met de andere inschrijvingen. De gemeente heeft de inschrijving van Lias terecht en op goede gronden uitgesloten. De inschrijving van Pepperflow is terecht als beste inschrijving gerangschikt en de gemeente wenst dan ook op goede gronden de opdracht aan Pepperflow te gunnen.
Lias heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De gemeente heeft zich in essentie bij de conclusies van Pepperflow aangesloten.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.