Rechtbank Oost-Brabant, 10-04-2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:1666, C/01/331069 / KG ZA 18-87
Rechtbank Oost-Brabant, 10-04-2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:1666, C/01/331069 / KG ZA 18-87
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 10 april 2018
- Datum publicatie
- 16 april 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2018:1666
- Zaaknummer
- C/01/331069 / KG ZA 18-87
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbesteding
Vordering van eiseres om de gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van de kandidaat aan wie voorlopig is gegund terzijde te leggen wordt afgewezen omdat er geen aanleiding is voor het oordeel dat de inschrijving (zoals eiseres stelt) niet aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen voldoet. Er zijn geen omstandigheden op basis waarvan van de gemeente had kunnen worden verwacht dat er een diepgaander onderzoek was gedaan naar de vraag of de winnende inschrijver voldeed aan alle eisen.
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/331069 / KG ZA 18-87
Vonnis in kort geding van 10 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEPPERFLOW B.V.,
gevestigd te Katwijk aan Zee,
eiseres,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MEIERIJSTAD,
zetelend te Veghel,
gedaagde,
advocaat mr. M.M. Fimerius te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Pepperflow en de Gemeente genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 19 februari 2018
- -
-
de akte van de zijde van Pepperflow met 16 producties, tevens houdende akte aanvulling grondslag, ontvangen ter griffie op 13 maart 2018
- -
-
de akte met twee producties van de zijde van de Gemeente, ontvangen ter griffie op 16 maart 2018
- -
-
de mondelinge behandeling die plaats vond op 20 maart 2018
- -
-
de pleitnota van Pepperflow
- -
-
de pleitnota van de Gemeente.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De gemeente heeft een meervoudige onderhandse aanbesteding uitgeschreven voor een ‘Planning & Control systeem’, een systeem dat bedoeld is voor het digitaliseren van de planning & control producten en processen, zoals begroting, jaarrekening, bestuursrapportages en de kadernota. Door publicatie van deze producten in een digitale vorm op het internet kunnen ook burgers deze producten lezen.
Er zijn drie partijen uitgenodigd voor het doen van een inschrijving, waaronder Lias Software B.V. (hierna: Lias) en Pepperflow. Deze drie partijen zijn in gegaan op de uitnodiging en hebben een inschrijving ingediend.
Volgens de van de aanbestedingsstukken deel uit makende inschrijvingsleidraad vindt gunning van de opdracht plaats aan de economisch meest voordelige inschrijver.
De aanbestedingsstukken bestaan – voor zover van belang – uit een inschrijvingsleidraad, een programma van eisen (bijlage 1 bij de inschrijvingsleidraad), een beslismatrix (bijlage 3 bij de inschrijvingsleidraad), een format verwerkersovereenkomst (bijlage 6 bij de inschrijvingsleidraad) en een nota van inlichtingen.
In de inschrijvingsleidraad zijn – voor zover van belang – de volgende bepalingen opgenomen:
‘(...)
3. Wijze van inschrijven en in te dienen documenten
Inschrijvingsopbouw en voorwaarden
De inschrijving moet volledig zijn en voldoen aan wat de aanbestedende dienst vraagt. Aan de inschrijving worden de volgende voorwaarden gesteld:
- alle gevraagde informatie wordt in de inschrijving opgenomen;
- de inschrijving voldoet aan de gestelde eisen;
- er zijn geen voorwaarden of voorbehouden verbonden aan de inschrijving;
- de inschrijving is in de Nederlandse taal gesteld;
- (...)
(...)
- 3.02 Algemene verkoopvoorwaarden c.a.
De Gemeentelijke inkoopvoorwaarden bij IT (GIBIT) van de gemeente Meierijstad, welke als bijlage zijn toegevoegd, zijn van toepassing. (...)
(...). Inschrijver gaat akkoord met het aangaan van een verwerkersovereenkomst, zie bijlage 6 voor een concept overeenkomst.
Indeling van de inschrijving
De inschrijving voldoet aan wat de aanbestedende dienst vraagt. Bij inschrijving worden de vragen ten aanzien van de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen beantwoord en zijn de volgende documenten via TenderNed aan de aanbestedende dienst ter beschikking gesteld:
- het ingevulde en ondertekende prijzenblad. Inschrijvingen die op andere wijze
geschieden worden ongeldig verklaard;
- het ingevulde en ondertekende ‘Uniform Europees aanbestedingsdocument voor
aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten’ (voorheen de Eigen
Verklaring) zoals deze door de aanbestedende dienst is verstrekt bij de
aanbestedingsdocumenten;
Indien een inschrijver een van de bovengenoemde documenten niet, of niet volledig, heeft ingevuld of ondertekend, wordt de inschrijving ongeldig verklaard. Daarnaast dient u het plan van aanpak in te dienen.
Gedurende de looptijd van de overeenkomst moet de opdrachtnemer blijven voldoen aan de eisen. De opdrachtgever is gerechtigd om gedurende de looptijd van de overeenkomst bewijsstukken hieromtrent op te vragen. Bij het niet blijvend kunnen voldoen aan deze eisen heeft de opdrachtgever het recht de overeenkomst zonder gerechtelijke tussenkomst te ontbinden. (...)
(...)’.
Het programma van eisen bevat de volgende eisen:
‘Algemene eisen
1. (...)
2. Geïntegreerd systeem. Alle P&C processen die het systeem ondersteunt dienen
in samenhang met elkaar te functioneren waarbij het systeem als één geïntegreerd
systeem werkt. Dat wil zeggen dat autorisaties, gegevens, documenten, (tussen)
resultaten en functies systeem breed in samenhang met elkaar moeten functioneren.
(...)
20. Presentatie- en interactieplatform. Het P&C-systeem biedt een ‘web based’
presentatie – en interactieplatform waarop (tussen)resultaten van het Planning &
control proces kunnen worden gepubliceerd en gepresenteerd én waarop
gebruikers kunnen reageren op de gepresenteerde informatie.
(...)
(...)
Overige eisen
1. Import en export van gegevens. Het P&C systeem biedt de mogelijkheid voor
import en export van gegevens docx, xml, xlsx en csv formaten.
(...)
3. Operationele rapportages. Het P&C systeem biedt instelbare én standaard
rapportage mogelijkheden ten aanzien van de processen die het P&C systeem
ondersteunt, over gebruikers, voortgang van de op te leveren resultaten inclusief
voortgangsprognoses, gebruik van functies en efficiency van processen en
processtappen. Met “instelbare” wordt bedoeld: Zonder tussenkomst van
leverancier en zonder de noodzaak van het hebben van programmeerkennis.
(...)
(...)’
In de gunningsmatrix is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
‘(...)
Bepaling fictieve korting
De kwaliteit wordt bepaald aan de hand van:
1. Plan van aanpak met aanvullende eisen op basis van de gunningscriteria zoals opgenomen in deze bijlage.
Ieder gunningscriteria, behoudens de demonstratie dient in het plan van aanpak te worden aangeleverd. Elk criterium wordt beoordeeld door middel van een beoordelingscijfer, zoals in onderstaand schema is weergegeven. (...)
(...)
Tabel 1: Beoordelingscijfers & kwaliteitswaarden
Beoordelingscijfer Waardering % van maximale kwaliteitswaarde
10 Uitmuntend (maximaal denkbare) 100
6 Neutraal (geen meerwaarde) 40
0 Onvoldoende 0
Een onvoldoende op één criterium leidt niet per definitie tot afwijzing. De overwegingen hierbij zijn de volgende.
1. Bij een criterium dat dient ter stimulans tot leveren van een betere prestatie ten opzichte van een expliciete eis uit de vraagspecificatie en waarbij de situatie optreedt dat niet aan die eis wordt voldaan, is primair sprake van een ongeldige aanbieding. Op grond daarvan dient afwijzing plaats te vinden. (...)
(...)
2. Bij een criterium, dat niet is gerelateerd aan een expliciete eis uit de vraagspecificatie, kan ruimte zijn voor mindere waardering dan neutraal zonder dat afwijzing dient plaats te vinden. (...)
(...)
(...)
Bijlage gunningscriteria
Criterium Aandachtspunten
Gebruiksvriendelijkheid De aanbestedende dienst wenst in het plan van aanpak
inzicht te krijgen in de gebruiksvriendelijkheid van de
software.
Rapportage mogelijkheden De aanbestedende dienst wenst in het plan van aanpak
inzicht te krijgen in de rapportagemogelijkheden van de
software in combinatie met andere systemen
Implementatieplan De aanbestedende dienst wenst in het plan van aanpak
inzicht te krijgen over het implementatieplan van de
software.
Demonstratie Tijdens de demonstratie wenst de aanbestedende dienst
inzicht te krijgen in de mogelijkheden van de software.
In de verwerkersovereenkomst (bijlage 6 bij de inschrijvingsleidraad) zijn – voor zover van belang – de volgende bepalingen opgenomen:
‘(...)
Artikel 8: Inschakeling Derden
De verwerker is slechts gerechtigd de uitvoering van de werkzaamheden geheel of ten dele uit te besteden aan Derden na voorafgaande schriftelijke toestemming van de Verwerkingsverantwoordelijke (de Gemeente, vrzr).
(...)
De verwerker verwerkt geen persoonsgegevens buiten Nederland, tenzij hij daarvoor uitdrukkelijk schriftelijk toestemming heeft verkregen van de Verwerkingsverantwoordelijke.
(...)
(...)’
Door één van de inschrijvers is in de inlichtingenronde een vraag gesteld over de eisen waaraan een inschrijving moet voldoen, vraag 61, die luidt als volgt:
‘De wijze waarop de scores worden toegekend is ons niet geheel duidelijk na lezing van bijlage 3. De volgende vragen hebben betrekking op de wijze waarop de score tot stand komt:
De inschrijvingen worden relatief beoordeeld, de eisen van bijlage 1 Programma van eisen zijn echter alle eisen waarop uitsluiting volgt indien er niet aan wordt voldaan. Is dit een correcte lezing van bijlage 3, toelichting op tabel 1.’
Het antwoord van de Gemeente:
‘bijlage 1 is het programma van eisen waar de software aan moet voldoen. Indien hieraan niet voldaan wordt, volgt uitsluiting. In bijlage 3 kan door aantonen in een plan van aanpak wat de meerwaarde op de genoemde criteria is en wordt hiermee een fictieve korting toegekend.’
Op 9 februari 2018 heeft de Gemeente de inschrijvende partijen geïnformeerd over haar gunningsvoornemen. Bij het bericht aan de inschrijvers was gevoegd het ‘proces-verbaal van aanbesteding en gunning’ van 8 februari 2018. Hieruit blijkt dat Lias - voor Pepperflow - de economisch meest voordelige inschrijving had, zodat de Gemeente voornemens is de aanbesteding aan Lias te gunnen.
Bij bericht via Tenderned van 14 februari 2018 gericht aan de Gemeente heeft Pepperflow te kennen gegeven het niet eens te zijn met het voornemen van de Gemeente aan Lias te gunnen, omdat Lias volgens Pepperflow niet voldoet aan een van de eisen die de Gemeente aan de aanbesteding heeft gesteld, zodat de inschrijving van Lias had moeten worden uitgesloten.
Bij bericht van 15 februari 2018 aan Pepperflow heeft de Gemeente als volgt gereageerd:
‘(...)
Naar aanleiding van uw vraag/opmerking hebben wij nadere informatie ingewonnen bij LIAS B.V. Van LIAS B.V. hebben wij een bevestiging ontvangen dat zij kunnen voldoen aan het gesteld in eis 20 van het PvE en tevens de beantwoording van de Nvi.
(...)’
Bij brief van 16 februari 2018, verstuurd aan de Gemeente via Tenderned, reageert Pepperflow op bovenstaande brief van de Gemeente als volgt:
‘(...)
(...) Uit uw reactie van 15 februari jl. begrijpen wij dat u enkel navraag heeft gedaan bij Lias zelf en niet bij derden. Dat Lias uw vraag bevestigend beantwoord, wekt geen verbazing. De zorgvuldigheid brengt echter mee dat u effectief onderzoekt of Lias wel of niet voldoet aan eis 20. Enkel navraag bij Lias is niet effectief.
Wij dringen er bij u op aan om alsnog nader te onderzoeken of Lias voldoet aan eis 20 en als dat niet het geval is, om Lias dan als ongeldig uit te sluiten en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen. (...)
(....)’
De Gemeente heeft met een bericht via Tenderned op 16 februari 2018 op bovenstaande brief van Pepperflow gereageerd met de mededeling dat zij een nader onderzoek zal starten en vervolgens zal besluiten of het noodzakelijk is de voorlopige gunning op te schorten.
Op diezelfde dag (16 februari 2018) heeft de Gemeente een bericht aan Pepperflow gestuurd dat zij de voorlopige gunning niet zal opschorten. Verder deelt de Gemeente mede dat zij van Lias een schriftelijke verklaring heeft dat Lias aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen kunnen voldoen.
3 Het geschil
Pepperflow vordert samengevat -:
Primair: De Gemeente te gebieden om de gunningsbeslissingen van 9 februari 2018 binnen 10 werkdagen na dit vonnis in te trekken, de inschrijving van Lias alsnog ter zijde te leggen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij de Gemeente de opdracht verstrekt aan Pepperflow op basis van de reeds uitgevoerde beoordeling en rangschikking van de ontvangen inschrijvingen, althans op basis van een herberekening van de scores van de geldige inschrijvingen (...),
Subsidair: een andere, in goede justitie redelijk te achten maatregel te treffen.
Primair en subisidiair: op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom,
Bij afwijzing van de primaire en/of subsidiaire vordering: De gemeente te verbieden de aanbestede overeenkomst definitief te gunnen aan Lias, dan wel te verbieden de aanbestede overeenkomst te sluiten met Lias totdat dit vonnis in kracht gewijsde is getreden, dit een en ander op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom,
Dit alles met veroordeling van de Gemeente in de kosten en in de nakosten van deze procedure.
Pepperflow heeft aan haar vorderingen – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
Lias voldoet niet aan eis 20 uit het Programma van Eisen en aan de in aanvulling daarop gestelde eis dat publicatie van de (tussen)resultaten van het Planning & Control (P&C) proces moet kunnen geschieden zonder tussenkomst van de leverancier van de P&C software. Uit onderzoek door Pepperflow bij andere gemeentes naar producten van Lias is namelijk gebleken dat (a) de Gemeente niet zonder tussenkomst van Lias de (tussen)resultaten van het P&C proces kan publiceren naar een ‘web based’ presentatie en interactieplatform, en (b) gebruikers niet kunnen reageren op de gepresenteerde informatie. De inschrijving van Lias had dus moeten worden uitgesloten.
In de akte van 13 maart 2018 heeft Pepperflow ter aanvulling op de grondslag nog aangevoerd dat de inschrijving van Lias in strijd is met de van de aanbestedingsstukken deel uit makende Verwerkersovereenkomst, waarin in artikel 8.4 is voorgeschreven dat er geen persoonsgegevens buiten Nederland mogen worden verwerkt, tenzij met uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de Gemeente. Pepperflow stelt dat het gebruik door Lias van de ‘tool’ genaamd ‘Trello’ in combinatie met het vereiste van de Gemeente dat sprake moet zijn van een geïntegreerd systeem, in strijd is met artikel 8.4 van de Verwerkersovereenkomst omdat Trello alle gegevens op slaat in de Verenigde Staten van Amerika.
De Gemeente heeft gesteld dat Lias expliciet in haar plan van aanpak heeft aangegeven dat het door haar aangeboden P&C systeem de Gemeente de mogelijkheid geeft om de (tussen)resultaten van het Planning&Control proces zonder tussenkomst van de leverancier te publiceren.
Naar aanleiding van het bezwaar van Pepperflow in haar bericht van 14 februari 2018 heeft de Gemeente over dit punt navraag gedaan bij Lias en heeft Lias – nogmaals – bevestigd dat de Gemeente zonder tussenkomst van Lias (tussen)resultaten van het Planning&Control proces kan publiceren.
Voorts blijkt volgens de Gemeente uit het plan van aanpak van Lias dat het P&C systeem dat Lias aanbiedt de mogelijkheid geeft aan de gebruikers om te reageren op de gepresenteerde informatie.
Tegen de stelling van Pepperflow dat met het systeem van Lias door het gebruik maken van de online tool Trello persoonsgegevens buiten Nederland zouden worden verwerkt, heeft de Gemeente aangevoerd dat het gebruik van Trello slechts ziet op de communicatie waar de Gemeente gebruik van kan maken tijdens de implementatiefase, en dat dit los staat van het P&C systeem dat Lias aanbiedt aan de Gemeente. Volgens de Gemeente worden er geen persoonsgegevens verwerkt door Trello en wordt na de implementatie-/testperiode niet langer gebruik gemaakt van Trello.