Rechtbank Oost-Brabant, 26-07-2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3593, C/01/334681 / KG ZA 18-302
Rechtbank Oost-Brabant, 26-07-2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3593, C/01/334681 / KG ZA 18-302
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 26 juli 2018
- Datum publicatie
- 31 juli 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2018:3593
- Zaaknummer
- C/01/334681 / KG ZA 18-302
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Gemeente handelt niet in strijd met clusterverbod van artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/334681 / KG ZA 18-302
Vonnis in kort geding van 26 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDERLANDSE ORGANISATIE VOOR DEBITEURENBEHEER & RECHTSVORDERING B.V.,
gevestigd te Aalsmeer,
eiseres,
advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE HELMOND,
zetelend te Helmond,
gedaagde,
advocaat mr. E.J.M. van Nisselroij te Venlo.
Partijen worden NODR en de gemeente genoemd.
1 De procedure
De procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 7 juni 2018 met producties 1 tot en met 6,
- -
-
de brief van mr. Van Nisselroij van 6 juli 2018 met 2 producties,
- -
-
de brief van mr. Horsting van 9 juli 2018 met aanvullende producties 7 tot en met 9,
- -
-
de mondelinge behandeling op 12 juli 2018,
- -
-
de pleitaantekeningen van NODR,
- -
-
de pleitnotitie van de gemeente.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
De gemeente heeft in maart 2018 als aanbestedende dienst een opdracht in de markt gezet met betrekking tot “Onderhoud en Beheer Openbare verlichting en Verkeersregelinstallaties Helmond 2018-2020”. Het betreft een Europese openbare aanbesteding. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. De waarde van de opdracht is geraamd op € 700.000,-- (voor twee jaar).
Onderdeel van de aanbesteding is het verhalen van schade aan de openbare verlichting of verkeersregelinstallaties als gevolg van aanrijdingen, vandalisme of anderszins. Het bestek met besteknummer 015-18 / projectnummer 18.99.10 houdt onder meer het volgende in:
“34 02 23 AANRIJDINGSSCHADE EN VANDALISME 01 De opdrachtnemer dient voor de totale administratieve afhandeling zorg te dragen. Er dient daarbij op basis van zijn expertise te worden beoordeeld of er sprake is van schade door vernieling of schade als gevolg van een aanrijding. 02 Het verzorgen van de aangifte en het opvragen van het procesverbaal bij de politie moet door de opdrachtnemer worden uitgevoerd. De kosten van deze handelingen dienen in uw contractprijs te zijn opgenomen.
03 De opdrachtnemer dient de schade te verhalen op de dader (indien bekend) of via het Waarborgfonds (in geval van een aanrijding door een motorvoertuig). Opdrachtnemer dient zich te houden aan de procedure van het waarborgfonds, welke te vinden is op www.wbf.nl.
04 Indien de kosten niet verhaald kunnen worden op de dader(s) of op het waarborgfonds, worden deze als niet verhaalbare schades beschouwd.
05 Niet verhaalbare schades van aanrijdingen komen voor rekening van de opdrachtnemer.
Niet verhaalbare schades van vandalisme/vernielingen komen voor rekening van de opdrachtgever. (...)”
De onderneming van NODR behoort tot het midden- en kleinbedrijf. NODR is gespecialiseerd in het verhalen van schade aan objecten in de buitenruimte. In de inschrijvingsleidraad is (onder 2.3.3.) opgenomen dat inschrijving door een samenwerkingsverband van ondernemers (combinatie) is toegestaan, onder de daar vermelde voorwaarden. NODR heeft niet (zelfstandig dan wel in het kader van een samenwerkingsverband of als onderaannemer) op de aanbesteding ingeschreven.
Bij brief van 1 mei 2018 heeft NODR zich bij de gemeente beklaagd over de aangekondigde aanbesteding en de gemeente gewezen op het zogeheten clusterverbod. De brief houdt onder meer het volgende in: “Als u het schadeverhaal wilt uit besteden is het beter om dat in een aparte aanbesteding te doen. Door het schadeverhaal in een onderhoudsbestek onder te brengen bij de onderhoudsaannemer is het voor ons als specialist op dat gebied namelijk niet mogelijk om hierop in te schrijven. Dit staat op gespannen voet met de aanbestedingswetgeving die juist gemeenten wil stimuleren om niet oneigenlijke werkzaamheden binnen een aanbesteding te brengen en het MKB de gelegenheid te geven om ook in te schrijven.”
De gemeente heeft niet gereageerd op deze brief.
Bij e-mailbericht van 23 mei 2018 heeft de advocaat van NODR een klacht ingediend via het aanbestedingsklachtenloket van de gemeente. De kern van de klacht betreft het clusterverbod en het splitsingsgebod. NODR meent dat de gemeente daarmee in strijd handelt.
In de Inschrijvingsleidraad zijn - voorzover hier van belang - de volgende bepalingen opgenomen:
“1.3.1 Samenvoegen van opdrachten
De sterke samenhang tussen de diverse werksoorten maakt afstemming eenvoudiger wanneer de dienst aan één (combinatie van) marktpartij(en) wordt gegund. Hierbij wordt bovendien de ambtelijke organisatie ontlast, omdat de gemeente slechts één aanspreekpunt heeft.
Verdeling in percelen
De dienst is niet verdeeld in percelen, omdat de gemeente conform bovenstaande redenatie wenst de dienst aan één (combinatie van) marktpartij(en) te gunnen;
(...)
Tegenstrijdigheden
(...)
In het geval de Inschrijver onvolkomenheden, onrechtmatigheden, onduidelijkheden, of tegenstrijdigheden ontdekt, dan wel anderszins opmerkingen en/of vragen heeft, dan dient hij de gemeente hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk (bij voorkeur digitaal) in kennis te stellen doch uiterlijk op 15-05-2018 vóór 12.00 uur. Van Inschrijvers wordt een proactieve houding verwacht. Dit betekent dat een Inschrijver geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden, onrechtmatigheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden die door hem niet binnen de hiervoor genoemde termijn aan de orde zijn gesteld, terwijl dit redelijkerwijs wel mogelijk was geweest. Ten aanzien van onvolkomenheden, onrechtmatigheden, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden heeft de Inschrijver zijn rechten verwerkt.
(...)
Aanbestedingsplatform
Deze aanbesteding is aangekondigd op Tenderned (www.tenderned.nl) en wordt elektronisch uitgevoerd via het platvorm van Negometrix. Alle aanbestedingsstukken zijn uitsluitend via het aanbestedingsplatvorm www.negometrix te downloaden. De aanbesteding verloopt geheel digitaal via Negometrix. De “aankondiging opdracht” en “aankondiging gegunde opdracht” worden gepubliceerd op TenderNed.”
De gemeente heeft op 29 mei 2018 in de derde nota van inlichtingen een aanvullende motivering verstrekt op de artikelen 1.3.1 en 1.3.2 van de Inschrijvingsleidraad. Deze aanvulling luidt als volgt:
“Gemeente Helmond heeft in deze opdracht het onderhoud en beheer van straatverlichting en verkeersregelinstallaties gecombineerd met schadeafwikkeling. Onderhoud en beheer van verkeerslichten en openbare verlichting en schadeafwikkeling kennen een sterke samenhang. Ten aanzien van de motivatie als bedoeld in de leidraad 1.3.1 en 1.3.2 wenst de gemeente op grond van artikel 1.5 AW de motivatie ten aanzien van deze samenvoeging als volgt aan te vullen:
In deze aanbesteding is er bewust voor gekozen om zo veel mogelijk ontzorgd te worden in het onderhoud en beheer inclusief afwikkeling van aanrijdingsschades aan de openbare verlichtingsnet en verkeersregelinstallaties. Dit is niet nieuw, op deze wijze zijn de afgelopen jaren steeds gelijksoortige opdrachten in de markt gezet.
Aannemers maken bij soortgelijke integrale opdrachten vaker gebruik van inzet van specialistische bedrijven. Dergelijke (MKB) bedrijven verwerven deze opdrachten voor een (belangrijk) deel via aannemers die op hun beurt onderhoudsopdrachten van gemeenten verkrijgen. In dat licht bezien is de toegang voor het midden- en kleinbedrijf met betrekking tot o.m. de opdracht tot onderhoud van de openbare verlichting niet veranderd door o.m. het verhalen van aanrijdingsschades in de opdracht te integreren.
Een geïntegreerde oplossing waarbij alle werkzaamheden inclusief schadeafwikkeling van alle schades aan verkeerslichten en openbare verlichting aan één partij of combinatie wordt gegund is een efficiënte en logische oplossing. In het verleden is gebleken dat apart aanbesteden bij de gemeente leidt tot een toename van logistiek, administratieve lasten, hogere kosten, en een langere doorlooptijd. Daarbij kunnen er met meerdere partijen discussies over de verantwoordelijkheden ontstaan die uiteindelijk bij de gemeente worden neergelegd. Door de verantwoordelijkheid bij 1 partij neer te leggen wordt dit voorkomen.
Ten aanzien van het splitsingsverbod wordt de motivatie als volgt aangevuld:
Indien de gemeente specifiek de schadeafwikkeling uit het bestek zou halen, zou de gemeente dit onderdeel niet separaat in de markt zetten, aangezien de waarde gering is en een enkelvoudige procedure aangewezen is. In ieder geval rechtvaardigt de geringe waarde een beroep op de percelenregeling waardoor er geen zelfstandige aanbestedingsplicht is. Ook om deze reden is een integrale oplossing een meer logische keuze.”
De gemeente wenst de aanbesteding niet aan te passen en het schadeverhaal niet separaat aan te besteden. De gemeente heeft de inschrijvingstermijn van de aanbesteding opgeschort in afwachting van de uitkomst van dit kort geding.
3 Het geschil
NODR vordert - na wijziging (verduidelijking) van eis ter zitting - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
-
de gemeente te bevelen de thans lopende aanbesteding binnen 24 uur na dit vonnis te staken, gestaakt te houden en in te trekken,
-
de gemeente te bevelen, indien zij de opdrachten nog wenst te vergeven, de betreffende diensten opnieuw aan te besteden, waarbij elke discipline wordt aanbesteed in een aparte aanbesteding of perceel, waaronder in ieder geval een aparte aanbesteding of perceel voor de diensten als genoemd in paragraaf 340223, sub 0.1 tot en met sub 0.5 van het toepasselijke bestek (Bestek met besteknummer:015-18 en Projectnummer: 18.99.10),
-
dan wel iedere andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht,
-
de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten.
NODR legt daaraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. Het voorwerp van de aanbesteding betreft in feite twee opdrachten. Ten eerste het onderhoud en beheer van de openbare verlichting en verkeersregelinstallaties. Ten tweede het verhalen van schade aan de openbare verlichting en verkeersregelinstallaties. De gemeente voegt ten onrechte twee ongelijksoortige opdrachten onnodig samen. Dat is in strijd met het clusterverbod, zoals dat is verankerd in artikel 1.5, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Ook heeft de gemeente de samenvoeging van de opdrachten niet van steekhoudende argumenten voorzien, noch heeft zij er blijk van gegeven dat zij acht heeft geslagen op de aspecten genoemd in artikel 1.5, eerste lid onder a tot en met c, Aw 2012.
Bovendien splitst de gemeente de opdracht niet in percelen zoals bedoeld in artikel 1.5, derde lid van de Aw 2012 en ook hier heeft de gemeente deze keuze niet deugdelijk gemotiveerd, althans niet van steekhoudende argumenten voorzien.
De gemeente voert verweer.
Voorzover van belang komen de stellingen en argumenten van partijen onder de beoordeling aan de orde.