Rechtbank Oost-Brabant, 21-09-2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:4647, C/01/336631 / KG ZA 18-441
Rechtbank Oost-Brabant, 21-09-2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:4647, C/01/336631 / KG ZA 18-441
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 21 september 2018
- Datum publicatie
- 26 september 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2018:4647
- Zaaknummer
- C/01/336631 / KG ZA 18-441
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/336631 / KG ZA 18-441
Vonnis in kort geding van 21 september 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Groningen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENEXIS NETBEHEER B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. F.J.J. Cornelissen te Nijmegen.
Partijen worden [eiseres] en Enexis genoemd.
1 De procedure
De procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 1 augustus 2018 met producties, genummerd 1 tot en met 15;
- -
-
de brief van mr. Cornelissen van 5 september 2018 met een productie, aangeduid met A;
- -
-
de brief van mr. Van Heeswijck van 5 september 2018 met producties, genummerd 16 tot en met 23;
- -
-
de mondelinge behandeling ter zitting van 7 september 2018;
- -
-
de pleitnota van mr. A.J. van Heeswijck namens [eiseres] ;
- -
-
de pleitnotitie zijdens Enexis.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Enexis is beheerder van het elektriciteits- en gasnetwerk in vijf provincies in Nederland, te weten Groningen, Drenthe, Overijssel, Noord-Brabant en Limburg. Zij is eigenaar van een groot aantal transformatorhuisjes en elektriciteitskastjes die zich bevinden in de openbare ruimte (hierna gezamenlijk te noemen: transformatorhuisjes).
De rechtsvoorganger van Enexis, Essent Netwerk B.V., heeft met betrekking tot het schoonmaken en schoonhouden van de transformatorhuisjes in augustus 2005 een overeenkomst (hierna ook: de overeenkomst) gesloten met de rechtsvoorganger van Centercom Buitenreclame B.V. (hierna: Centercom), Bizon Mediagroep B.V. Aan de pleitnotitie zijdens Enexis is informatie over de inhoud te ontlenen. De overeenkomst draagt de aanduiding:
“Overeenkomst ten behoeve van het plaatsen, exploiteren en onderhouden van reclame uitingen op transformatorhuisjes en gasstations van Essent Netwerk”.
Artikel 2 van de overeenkomst luidt als volgt.
“EN (Essent Netwerk B.V., vzr.) geeft aan EXPLOITANT (Bizon Mediagroep B.V., vzr.) het recht om op de bij EN in beheer zijnde objecten reclame te voeren, te exploiteren en onderhouden. Onder objecten wordt verstaan: stenen, stalen en betonnen zogenaamde transformatorstations, gasstations en verdeelkasten behorende bij het energienetwerk van EN. Een overzicht van alle objecten is beschikbaar en op te vragen bij EN.”
In de overeenkomst staat voorts vermeld:
“EXPLOITANT (Bizon Mediagroep B.V.) moet alle locaties in eigendom van Essent in de gemeente waarin geadverteerd wordt schoonhouden, ook degene waarop niet geadverteerd wordt.”
[eiseres] is exploitant van reclameobjecten in de openbare ruimte. Zij is landelijk actief.
Bij brief van 9 maart 2018 heeft de advocaat van [eiseres] Enexis verzocht de overeenkomst met Centercom te beëindigen en het schoonmaakonderhoud van de transformatorhuisjes aan te besteden (productie 10 bij de dagvaarding). In deze brief staat onder meer het volgende vermeld.
“(...)
Enexis is een speciale-sectorbedrijf in de zin van de Aanbestedingswet 2012. De overeenkomst die Enexis met Centercom heeft gesloten is aan te merken als een concessieopdracht in de zin van de Aanbestedingswet 2012. (...) De drempelwaarde voor concessieopdrachten, die op dit moment € 5.548.000 exclusief btw bedraagt, zal gemakkelijk worden overschreden. Enexis is daarom gehouden een concessieopdracht voor het exploiteren van reclameframes op transformatorhuisjes conform deel 3a van de Aanbestedingswet 2012 aan te besteden. (...)”
Mr. P. Wetzels, kantoorgenoot van de advocaat van Enexis, heeft hierop gereageerd per e-mail van 27 maart 2018. Mr. Wetzels geeft in deze e-mail aan dat van een concessieopdracht in de zin van de Aanbestedingswet 2012 geen sprake is omdat niet is voldaan aan het vereiste “bezwarende titel” (productie 11 bij de dagvaarding).
Bij e-mailbericht van 5 april 2018 heeft de advocaat van [eiseres] aan mr. Wetzels bericht dat wel degelijk is voldaan aan het vereiste dat de overeenkomst onder bezwarende titel is gesloten (productie 12 bij de dagvaarding). In dit e-mailbericht staat voorts vermeld:
“(...)
Enexis is wel degelijk gehouden de door Centercom verrichte diensten aan te besteden. In dit verband merk ik op dat zelfs sprake lijkt te zijn van een reguliere ‘speciale-sectoropdracht voor diensten’ in plaats van een concessieopdracht. Kern van de afspraken tussen Enexis en Centercom betreft namelijk het schoonmaken en schoonhouden van objecten van Enexis. Deze diensten vormen het voorwerp van de overeenkomst. Van exploitatie van deze diensten is geen sprake. Centercom exploiteert wisselframes. Het recht om wisselframes te exploiteren is echter ‘enkel’ als tegenprestatie voor de schoonmaakdiensten te beschouwen.
(...)
Hierbij verzoek ik Enexis cliënte uit te nodige een vergelijkende offerte uit te brengen voor het schoonmaken van objecten van Enexis in een of meer gemeenten in ruil voor het exclusieve recht om op deze objecten reclame te maken.
(...)”
Bij e-mailbericht van 20 april 2018 heeft mr. Wetzels aan de advocaat van [eiseres] bericht dat Enexis zich zal beraden op haar aanbestedingsplicht en dat het [eiseres] vrij staat Enexis te informeren omtrent de diensten die zij aanbiedt (productie 13 bij de dagvaarding).
Bij e-mailbericht van 2 mei 2018 (productie 14 bij de dagvaarding) heeft de advocaat van [eiseres] aan mr. Wetzels onder meer bericht:
“(...)
U stelt vast dat partijen van mening verschillen over de aanbestedingsplicht van Enexis. U geeft (...) aan dat Enexis zich hierop verder zal beraden.
Graag verneem ik wat u hiermee bedoelt. Overweegt Enexis de schoonmaak van transformatorhuisjes aan te besteden?
Voorts verzoek ik u openheid van zaken te geven en mij te informeren over:
- -
-
De looptijd van de overeenkomst of overeenkomsten die zijn gesloten met Centercom.
- -
-
Concrete projecten die op dit gebied op stapel staan, waarvoor cliënte een aanbod kan doen (nieuwe arealen, uitbreiding objecten, etc.).
(...)”
Bij e-mailbericht van 7 juni 2018 (productie 15 bij de dagvaarding) heeft mr. Wetzels aan de advocaat van [eiseres] bericht:
“(...) Enexis heeft mij verzocht u mede te delen dat zij geen aanbesteding gaat starten en aan uw cliënte ook geen informatie gaat verstrekken.
Enexis heeft thans ook geen behoefte meer aan informatie over een aanbod inzake de dienstverlening van uw cliënt.
(...)”
3 Het geschil
[eiseres] vordert -samengevat- bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
-
Enexis te gebieden de Aanbestedingswet 2012 na te leven bij het verstrekken van opdrachten die betrekking hebben op schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes en/of het exploiteren van wisselframes of andere reclameobjecten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
-
Enexis te gebieden binnen zeven dagen na dit vonnis de in artikel 1.4 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012 bedoelde motivering te verstrekken ter zake van opdrachten op het gebied van schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes en/of het exploiteren van wisselframes of andere reclameobjecten die in de periode vanaf 1 april 2013 tot heden zijn gegund, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
-
Enexis te gebieden binnen zeven dagen na dit vonnis [eiseres] een afschrift te verstrekken van alle overeenkomsten inclusief bijlagen en addenda die zijn gesloten tussen Enexis en haar rechtsvoorgangers enerzijds en Centercom en haar rechtsvoorgangers anderzijds, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
Subsidiair:
4) een andere passende voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van [eiseres] ;
Primair en subsidiair:
5) Enexis te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.
[eiseres] legt hieraan -kort weergegeven- het volgende ten grondslag.
Enexis is een speciale sectorbedrijf in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Voor het schoonmaakonderhoud aan de transformatorhuisjes en het in ruil daarvoor mogen exploiteren van wisselframes op die huisjes, geldt een aanbestedingsplicht op grond van deel 3, althans deel 2a, van de Aanbestedingswet 2012. [eiseres] motiveert haar standpunt dat Enexis aanbestedingsplichtig is, als volgt:
Primair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat de overeenkomsten die Enexis met Centercom sluit en en heeft gesloten betreffende het schoonmaakonderhoud aan de transformatorhuisjes kwalificeren als “speciale-sectoropdracht voor diensten” in de zin van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012. Volgens [eiseres] wordt de drempelwaarde van een jaaromzet van € 443.000,00 exclusief BTW ruimschoots door Centercom overschreden.
Subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat sprake is van een concessieopdracht voor diensten. Ook de drempelwaarde van een jaaromzet van € 5.548.000,00 exclusief BTW, wordt gemakkelijk door Centercom overschreden.
Zo de drempelwaarde niet wordt overschreden, moet Enexis bij het gunnen van opdrachten betreffende schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes nagaan of er een grensoverschrijdend belang bestaat, hetgeen volgens [eiseres] in casu het geval is. Gelet hierop moet hoe dan ook een passende mate van openbaarheid worden gegeven aan opdrachten betreffende schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes. Wanneer een grensoverschrijdend belang ontbreekt, zal Enexis bij het gunnen van deze opdrachten, artikel 1.4 van de Aanbestedingswet 2012, het proportionaliteitsbeginsel en de Gids Proportionaliteit in acht moeten nemen, ongeacht de waarde van de betreffende opdracht. Dit brengt mee dat Enexis de genomen beslissingen op schriftelijk verzoek moet motiveren.
Enexis miskent haar aanbestedingsrechtelijke verplichtingen ten aanzien van het verstrekken van opdrachten tot het verrichten van schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes en weigert mededeling te doen over in de toekomst te verstrekken opdrachten.
Enexis weigert openheid van zaken te geven over in het verleden verstrekte opdrachten op het gebied van schoonmaakonderhoud van transformatorhuisjes.
[eiseres] heeft een gerechtvaardigd belang bij afschrift van de op de voet van artikel 843a Rv. gevraagde stukken. [eiseres] is voornemens met deze informatie een rechtsvordering tot schadevergoeding of vernietiging in te stellen.
Enexis heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de overeenkomst in 2005 tot stand is gekomen, dat er toen nog geen aanbestedingsrechtelijke grond voor vernietiging bestond en dat de met de inwerkingtreding van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) in 2010 ingevoerde vernietigingsgrond (thans opgenomen in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012) niet van toepassing is op overeenkomsten die van eerder datum zijn.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.