Rechtbank Oost-Brabant, 16-11-2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:5690, C/01/338441 / KG ZA 18-556
Rechtbank Oost-Brabant, 16-11-2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:5690, C/01/338441 / KG ZA 18-556
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 16 november 2018
- Datum publicatie
- 20 november 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2018:5690
- Zaaknummer
- C/01/338441 / KG ZA 18-556
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Strijd met transparantiebeginsel. Verbod te gunnen.
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/338441 / KG ZA 18-556
Vonnis in kort geding van 16 november 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADVANTIVE B.V.,
gevestigd te Weert,
eiseres,
advocaat mr. F.M.A. Rooijakkers te Eindhoven,
tegen
de naamloze vennootschap
EINDHOVEN AIRPORT N.V.,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagde,
gemachtigde mr. B. Vertogen.
Partijen worden Advantive en Eindhoven Airport genoemd.
1 De procedure
De procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 24 september 2018 met twee producties,
- -
-
de brief van mr. G.C. Vergouwen, advocaat te Eindhoven, van 26 september 2018, waarin deze aankondigt dat Eindhoven Airport verkiest vertegenwoordigd door een gemachtigd bedrijfsjurist te verschijnen, waarin de voorzieningenrechter desgevraagd op 27 september 2018 heeft bewilligd,
- -
-
de producties 3 t/m 17 van de zijde van Advantive, ontvangen op 15 oktober 2018,
- -
-
de brief van 24 oktober 2018 van de zijde van Eindhoven Airport met twee producties,
- -
-
de akte van 25 oktober 2018 van de zijde van Advantive, houdende wijziging eis en met overlegging van producties 18 en 19,
- -
-
de mondelinge behandeling die plaats vond op 26 oktober 2018. Bij aanvang van de mondelinge behandeling heeft mr. Vertogen een bestuursbesluit van Eindhoven Airport d.d. 24 oktober 2018 overgelegd, waaruit blijkt dat hij gemachtigd is namens Eindhoven Airport op te treden,
- -
-
de pleitnotities van Advantive,
- -
-
de pleitnotitie van Eindhoven Airport.
Eindhoven Airport heeft bezwaar gemaakt tegen de op 25 oktober 2018 ontvangen vermeerdering van eis omdat deze kort voor de zitting is ingediend. Advantive heeft te kennen gegeven dat de door Eindhoven Airport bij brief van 22 oktober 2018 bekend gemaakte herbeoordeling – vier dagen voor de behandeling ter zitting van dit kort geding – aanleiding heeft gegeven voor het vermeerderen/wijzigen van de door haar ingestelde vorderingen, zodat zij ook niet in staat was om veel eerder haar eiswijziging in te dienen. Advantive heeft de akte tot eisvermeerdering een dag voor de behandeling van het kort geding ter zitting schriftelijk ingediend en heeft daarmee gehandeld conform artikel 11.1. van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie, dat voorschrijft dat de inhoud van een eisvermeerdering bij voorkeur voor de terechtzitting schriftelijk wordt medegedeeld aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter, en dat deze ter terechtzitting op schrift wordt ingediend. Eindhoven Airport is tijdens de behandeling ter zitting ingegaan op de vermeerderde eis. Zij is niet onevenredig in haar procesbelangen geschaad. De vermeerderde eis wordt toegestaan.
Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter een voorlopige beschouwing omtrent het mogelijk te verwachten oordeel gegeven, waarna partijen een minnelijke regeling hebben onderzocht. Een schikking is niet haalbaar gebleken. Daarop is vonnis bepaald.
2 De feiten
Advantive is als ICT-dienstverlener actief in Nederland en België. Zij biedt aan organisaties ondersteuning op het gebied van IT.
Eindhoven Airport heeft omstreeks 13 juli 2018 een offerteaanvraag doen uitgaan in de vorm van een aanbesteding. Sluitingsdatum voor de inschrijving is door Eindhoven Airport gesteld op 20 augustus 2018. Op 7 september 2018 zou de definitieve gunning plaatsvinden. De aanvraag ziet op een (digitaal) systeem voor het beheer van documenten, waarbij het onder meer gaat om de toegankelijkheid, de beschikbaarheid en de opslag van documenten en informatie. Blijkens de offerteaanvraag, die is overgelegd als productie 1 bij de dagvaarding en die deel uit maakt van de aanbestedingsstukken, is het doel van het project ‘om de werkwijze, als het gaat om samenwerken en het delen van informatie binnen en buiten Eindhoven Airport te verbeteren en ervoor te zorgen dat altijd de juiste, meest actuele informatie geraadpleegd kan worden.’ (bovenaan blz. 4 van de offerteaanvraag).
De bedoeling van Eindhoven Airport is om het systeem op 1 december 2018 in gebruik te nemen.
In de offerteaanvraag is verder – voor zover in het kader van deze procedure van belang – het volgende opgenomen:
‘(...)
Bijlage 2: Gunningscriteria
De Beste Prijs Kwaliteit Verhouding
De Gegadigde met de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding (BPKV) komt in aanmerking voor het leveren van de apparatuur.
(...)
De beoordeling
Alle inschrijvingen worden beoordeeld door een onafhankelijke, multidisciplinaire beoordelingscommissie. De beoordelingscommissie bestaat uit vier deskundigen, afkomstig van verschillende lagen van EANV (Eindhoven Airport, vrzr): een deskundige op het gebied van ICT, een projectteamlid, een inkoopdeskundige, en een MT-lid. (...)
Vervolgens zullen de individuele leden van de beoordelingscommissie punten toekennen per (sub)gunningscriteria. De individueel toegekende cijfers zullen vervolgens in een plenaire bespreking met de voltallige beoordelingscommissie worden besproken. Tijdens deze bijeenkomst komen de leden van de beoordelingscommissie gezamenlijk tot de definitieve score (consensus).
Op basis van de gunningscriteria wordt bepaald welke Gegadigde de BPKV heeft ingediend. Dit is de Gegadigde met de Inschrijving die het hoogste aantal punten heeft gescoord op de gunningscriteria. Hierbij wordt de volgende weging gehanteerd:
# Gunningscriterium Max. aantal punten
per gunningscriterium
1 Prijsstellingen voor 55
implementatie/onderhoud
en beheer
2 Kwaliteit 45
Totaal 100
(...)’
Ten aanzien van de prijsstelling is beschreven dat iedere beoordelaar de prijsstelling zelfstandig beoordeelt, waarna in de plenaire bespreking van de beoordelingscommissie tot een gezamenlijk oordeel wordt gekomen.
Ten aanzien van de kwalitatieve beoordeling is bepaald:‘Iedere beoordelaar voert de kwalitatieve beoordeling uit op basis van zijn eigen ervaring en expertise. Dat betekent dat de beoordelaars een Inschrijving verschillend kunnen beoordelen. In de plenaire bespreking met de voltallige beoordelingscommissie worden de overwegingen van de individuele beoordelaars besproken en zal de beoordelingscommissie tot consensus over de definitieve score komen.’
Uit de offerteaanvraag blijkt verder dat het aantal punten voor het gunningscriterium met betrekking tot de prijsstellingen (in bovenstaand weergegeven schema het eerste gunningscriterium) is onderverdeeld in een maximaal aantal punten van 45 voor de prijsstelling voor implementatie, en maximaal 10 punten voor de prijsstelling voor onderhoud en beheer.
Eindhoven Airport heeft op de aanbesteding drie inschrijvingen ontvangen, waaronder de inschrijving van Advantive.
Bij emailbericht van 3 september 2018 heeft Eindhoven Airport aan Advantive medegedeeld dat haar inschrijving als tweede is geëindigd en dat dit ertoe leidt dat de opdracht aan een andere partij zal worden gegund. In het e-mailbericht is weergegeven wat de door de verschillende beoordelaars aan Advantive toegekende score op de verschillende gunningscriteria was.
Uit het overzicht blijkt dat drie beoordelaars de inschrijvingen hebben beoordeeld.
Beoordelaar 1 heeft voor het gunningscriterium prijsstelling voor de implementatie (het maximaal aantal) 45 punten toegekend, evenals beoordelaar 2 en beoordelaar 3.
Voor het gunningscriterium prijsstelling voor Beheer en Onderhoud is aan Advantive door beoordelaar 1 vijf punten toegekend, evenals door beoordelaar 3, en beoordelaar 2 heeft tien punten toegekend.
Voor het gunningscriterium Kwaliteit heeft beoordelaar 1 aan Advantive 30 punten toegekend, beoordelaar 2 heeft 15 punten gegeven, en beoordelaar 3 (het maximaal aantal) 45 punten.
Bij e-mailbericht van 4 september 2018 heeft Advantive aan Eindhoven Airport – voor zover van belang – als volgt bericht:
‘(...)
Wij willen graag met u in gesprek over deze uitkomst mede doordat we een aantal zaken die beschreven staan in de aanbestedingsdocumenten niet overeenkomen met de uitkomst van de aanbesteding.
In de aanbesteding staat dat de aanbesteding beoordeeld zal worden door 4 onafhankelijke personen terwijl wij alleen van 3 personen de cijfers kunnen zien. Er staat verder dat de 4 personen daarna in consensus per onderdeel de definitieve beoordeling bepalen ook deze missen wij in het overzicht.
Als laatste willen wij graag ook, de transparantie die een aanbesteding zou moeten volgen de puntenverdeling van de andere kandidaten inzien.
Wij hebben, zoals bij alle aanbestedingen, hier veel tijd in zitten en moeten ons aan de aanbestedingscriteria en procedures houden. Wij vinden dan ook dat bovenstaande vragen in alle transparantie beoordeeld moeten worden. (...)’.
Mw. [naam inkoopmanager] (hierna: [naam inkoopmanager] ), inkoopmanager bij Eindhoven Airport, heeft op 10 september 2018 telefonisch contact opgenomen met Advantive en een toelichting gegeven over de wijze waarop de beoordeling van de inschrijvingen in de aanbestedingsprocedure heeft plaats gevonden.
Bij brief van 11 september 2018 heeft mr. Vertogen namens Eindhoven Airport – voor zover van belang – het volgende aan Advantive bericht:
‘(...)
(...). Mevrouw [naam inkoopmanager] heeft u mondeling uiteengezet dat er een selectie heeft plaatsgevonden op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding en heeft daarbij toegelicht hoe EA tot de puntentoekenning is gekomen (Bijlage). Daarbij heeft te gelden dat de eindscore voor u is vastgesteld op 81,67 punten. U bent daarmee op de tweede plaats geëindigd van de drie inschrijvers, de eerste partij heeft 85,00 punten behaald en de derde partij heeft 35,00 punten behaald.
In uw e-mail van 4 september haalt u verder aan dat niet 4 maar 3 personen betrokken zijn geweest bij de puntentoekenning. Het was in beginsel de bedoeling van EA (Eindhoven Airport, vrzr) om 3 personen de puntentoekenning te laten verzorgen. Daarbij heeft ook te gelden dat een puntentoekenning door 3 personen past binnen de (algemene) beginselen. Van belang is dat het aantal beoordelaars voor alle genodigden gelijk was. (...)
Dit alles maakt dat wij het gunningsvoornemen één week na heden als definitief zullen beschouwen en ons vrij achten tot uitvoering over te gaan.
(...)’
Bij brief van 13 september 2018, verzonden per e-mail aan [naam inkoopmanager] en mr. Vertogen, deelt Advantive aan Eindhoven Airport mede dat zij bezwaar maakt tegen de uitkomst van de beoordeling van de inschrijvingen. In de brief gaat Advantive in op de onvolkomenheden die in haar ogen aan de wijze van beoordeling van de inschrijvingen en aan de communicatie van het (voorlopig) gunningsbesluit kleven. Advantive merkt aan het einde van deze brief op dat de bezwaartermijn niet is gaan lopen omdat Eindhoven Airport niet heeft voldaan aan haar motiveringsverplichting, terwijl er in de offerteaanvraag überhaupt geen sprake is van de vermelding van enige redelijke bezwaartermijn. Verder vraagt Advantive uiterlijk vrijdag 15 september (bedoeld zal zijn vrijdag 14 september, vrzr) bevestiging van Eindhoven Airport dat zij niet tot definitieve gunning zal over gaan.
Bij brief van 14 september 2018, verzonden per e-mail aan Advantive, heeft Eindhoven Airport een uiteenzetting gegeven over de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden. Aan het eind van deze brief merkt Eindhoven Airport het volgende op:
‘Het is u bekend dat het DMS uiterlijk 1 december 2018 in gebruik dient te worden genomen door EA. Wij stellen u dan ook tot maandag 24 september 2018 in de gelegenheid om rechtsmaatregelen te nemen. Na verloop van deze termijn acht EA zich vrij de inkoop af te ronden.’
Bij e-mailbericht van 14 september 2018 bericht mr. Rooijakkers namens Advantive aan Eindhoven Airport dat Advantive zich verzet tegen de uitkomst van de aanbesteding en dat zij voornemens is de kwestie voor te leggen aan de rechter, zodat Eindhoven Airport niet zonder meer definitief tot gunning over kan gaan.
Op 17 september en 18 september 2018 heeft mr. Rooijakkers zich in e-mailberichten gericht tot Eindhoven Airport (ter attentie van mr. Vertogen en [naam inkoopmanager] ) met – kort gezegd – mededelingen over de kort gedingprocedure die Advantive voornemens is te starten en met de vraag verhinderdata door te geven.
Bij e-mail van 18 september 2018 heeft mr. Vertogen aan mr. Rooijakkers de verhinderdata van Eindhoven Airport doorgegeven. Bij e-mail van donderdag 20 september 2018 heeft mr. Rooijakkers aan mr. Vertogen laten weten dat er inmiddels een aanvraag is gedaan voor een kort geding en dat hij Eindhoven Airport verder op de hoogte zal houden.
Bij e-mail van (maandag) 24 september 2018 bericht mr. Vertogen – voor zover van belang – als volgt aan mr. Rooijakkers:
‘(...)
Na uw onderstaande bericht heb ik niet meer vernomen.
Inmiddels is de (gestelde en) wettelijke (Alcatel)termijn verstreken. Tot op heden is er geen kort geding aanhangig gemaakt. In deze is dan ook sprake van verval van recht.
Wij zullen tot definitieve gunning overgaan in lijn met de bekendmaking zoals op 3 september 2018 heeft plaatsgevonden.
(...)’
Bij e-mail van 24 september 2018 heeft mr. Rooijakkers aan mr. Vertogen laten weten dat hij bericht ontvangen heeft van de rechtbank over de datum waarop de behandeling zal plaats vinden en dat de dagvaarding die dag (24 september) zou worden betekend. Mr. Rooijakkers stelt voorts in het e-mailbericht dat de termijn nog niet verstreken is.
Eindhoven Airport heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling van dit kort geding een herbeoordeling van de inschrijvingen laten uitvoeren door een “nieuwe onafhankelijke en multidisciplinaire (her)beoordelingscommissie bestaande uit vier deskundigen, afkomstig van verschillende lagen binnen EA, te weten een deskundige op het gebied van ICT, een projectteamlid, een inkoopdeskundige en een lid van het managementteam”. Bij brief van 22 oktober 2018 heeft Eindhoven Airport aan Advantive – voor zover van belang – het volgende bericht:
‘(...)
Alle inschrijvingen zijn door de individuele leden van de nieuwe (her)beoordelingscommissie beoordeeld, waarbij punten zijn toegekend per (sub)gunningscriteria. De individuele toegekende cijfers zijn vervolgens in een plenaire bespreking met de voltallige (her)beoordelingscommissie besproken op 18 oktober 2018. Tijdens deze bijeenkomst zijn de leden van de (her)beoordelingscommissie gezamenlijk tot consensus gekomen over een definitieve eindscore per inschrijver.
Uw inschrijving is bij de (her)beoordeling (wederom) als tweede geëindigd. EA heeft dan ook het voornemen de opdracht aan de als eerste geëindigde partij te gunnen. Zoals in de offerteaanvraag opgenomen zal de opdrachtbevestiging echter pas worden gesloten nadat de voorzieningenrechter in eerste aanleg vonnis heeft gewezen (...).
(...)’
In de brief wordt van de drie inschrijvers in drie tabellen weergegeven wat hun totale gemiddelde eindscore is. Daaronder volgt een korte toelichting op de eindscores.
Uit de tabellen blijkt dat inschrijver 1 (de winnende inschrijver) voor het gunningscriterium prijsstelling voor de implementatie een gemiddelde eindscore van 30 punten heeft, en inschrijver 2 (Advantive) een gemiddelde eindscore van 15 punten.
Voor het gunningscriterium prijsstelling voor Beheer en Onderhoud heeft de winnende inschrijver een gemiddelde eindscore van vijf punten en Advantive heeft een gemiddelde eindscore van eveneens vijf punten.
Voor het gunningscriterium Kwaliteit heeft de winnende inschrijver gemiddeld 30 punten en Advantive een gemiddelde eindscore van 15 punten.
Ter zitting verklaarde Eindhoven Airport dat de vierde beoordelaar bij de herbeoordeling de financieel directeur is geweest (lid van het managementteam) en dat de eerste beoordelingscommissie had bestaan uit een deskundige op het gebied van ICT, een projectteamlid en een inkoopdeskundige.
In de offerteaanvraag is (op pagina 6) het volgende bepaald:‘De opdrachtbevestiging zal slechts gesloten worden nadat de opschortende termijn ongebruikt is verstreken, dan wel nadat de rechter in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, dan wel een eventueel aanhangig kort geding is ingetrokken. Indien een inschrijver het niet eens is met de gunningsbeslissing, dient hij binnen de opschortende termijn een kort geding aanhangig te maken bij de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch, bij gebreke waarvan de Inschrijver geacht wordt afstand te hebben gedaan van zijn bevoegdheid om de gunningsbeslissing aan te vechten.’
3 Het geschil
Advantive vordert na eiswijziging (vermindering, wijziging en vermeerdering) – samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Eindhoven Airport te verbieden een (voorlopige) gunningsbeslissing te nemen, dan wel Eindhoven Airport te gebieden de (voorlopige) gunningsbeslissing in te trekken;
2. Eindhoven Airport te veroordelen om de inschrijvingen binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis te laten beoordelen door het ontbrekende lid van de (oorspronkelijke) beoordelingscommissie, in aanvulling op de reeds verrichte beoordeling van de inschrijvingen door de drie deskundigen, waarbij alle inschrijvingen worden beoordeeld door deze onafhankelijke deskundige, zijnde een deskundige op het gebied van ICT, een projectteamlid, een inkoopdeskundige of een lid van het managementteam, e.e.a. conform die als productie 1 bij de dagvaarding in het geding is gebracht;
3. Eindhoven Airport te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis alle relevante documenten die betrekking hebben op de totstandkoming van de (voorlopige) gunningsbeslissing van deze aanbestedingsprocedure aan Advantive te verstrekken, zoals bescheiden waaruit blijkt welke expertise de individuele deskundigen vertegenwoordigen binnen de beoordelingscommissie, de door de deskundigen ingevulde beoordelingsformulieren van alle inschrijvingen en de notulen van de plenaire bespreking(en) van de beoordelingscommissie;
4. Een andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Advantive;
5. Een en ander met bepaling van een dwangsom;
4. Eindhoven Airport te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Aan bovenstaande vorderingen heeft Advantive – zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat Eindhoven Airport het gelijkheids- en het transparantiebeginsel heeft geschonden. De beoordeling van de inschrijvingen heeft plaats gevonden door slechts drie personen. Dat is in strijd met de offerteaanvraag, waarin is aangegeven dat de inschrijvingen door vier personen uit verschillende lagen van Eindhoven Airport zouden worden beoordeeld. De aanbestedingsdocumenten bieden niet de ruimte om van deze in de offerteaanvraag omschreven beoordelingsprocedure af te wijken. Door achteraf de spelregels te wijzigen, heeft Eindhoven Airport in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel.
Hoe de (her)beoordeling door de vierde beoordelaar tot stand is gekomen, is totaal niet inzichtelijk en de uitslag van de herbeoordeling doet de noodzaak van transparantie alleen maar toenemen.
Eindhoven Airport voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.