Rechtbank Oost-Brabant, 22-02-2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:1045, C/01/341699 / KG ZA 18-756
Rechtbank Oost-Brabant, 22-02-2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:1045, C/01/341699 / KG ZA 18-756
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 22 februari 2019
- Datum publicatie
- 22 februari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2019:1045
- Zaaknummer
- C/01/341699 / KG ZA 18-756
Inhoudsindicatie
Kort geding. Openbare Europese aanbesteding. Verweer dat eiseres rechten heeft verwerkt faalt. Vorderingen stranden op inhoudelijke gronden. Gemeente had inschrijving winnaar niet ter zijde hoeven te leggen. Uitleg bepaling in Aanbestedingsdocument. Inschrijvers mogen beroep doen op certificaat derde. Voldoende duidelijk dat inschrijver werkzaamheden mag laten uitvoeren door die derde.
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/341699 / KG ZA 18-756
Vonnis in kort geding van 22 februari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] WEGENBOUW B.V.,
gevestigd te Oss,
eiseres,
advocaat mr. J.J. Jaspers te Rijen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. L.J.W. Sueters te 's-Hertogenbosch.
in welk geding heeft verzocht te mogen interveniëren:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANN. – WEGENBOUW [B] B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
tussenkomende partij,
advocaat mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam
Partijen worden hierna respectievelijk [A] , de Gemeente en [B] genoemd.
1 De procedure
De procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding d.d. 21 december 2018 met 16 producties,
- -
-
de brief van mr. Sueters d.d. 5 februari 2019 met producties 1 tot en met 4,
- -
-
de brief van mr. Sueters d.d. 6 februari 2019 met producties 5 en 6,
- -
-
de brief van mr. Jaspers d.d. 6 februari 2019, waarin [A] een aantal in de dagvaarding genoemde bezwaargronden heeft laten vervallen,
- -
-
de brief van mr. Bleeker d.d. 6 februari 2019 met incidentele conclusie houdende vordering tot tussenkomst/voeging,
- -
-
de mondelinge behandeling op 8 februari 2019,
- -
-
de pleitaantekeningen van mr. Jaspers,
- -
-
de pleitnota van mr. Sueters,
- -
-
de pleitaantekeningen van mr. Bleeker.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De Gemeente heeft op 31 augustus 2018 een aankondiging gepubliceerd voor de aanbesteding van de opdracht “Onderhoud wegen met indien nodig te leveren elementverhardingen” (hierna aangeduid met “de opdracht”). De opdracht betreft volgens de beschrijving in de aankondiging, kort gezegd, het verrichten van onderhouds- c.q. aanlegwerkzaamheden van bestrating en het leveren van elementverhardingen. Beoogd wordt een schriftelijke raamovereenkomst te sluiten met drie inschrijvers met als doel gedurende de looptijd van de overeenkomst de voorwaarden inzake de te plaatsen overheidsopdracht vast te leggen. Voorts is daarbij bepaald dat de partij die als vierde is geëindigd in aanmerking komt voor de reservepositie in de raamovereenkomst. De reservepartij komt in beeld als een van de andere drie partijen afvalt.
De Gemeente heeft de opdracht Europees openbaar aanbesteed conform de ARW 2016 en met inachtneming van de herziene Aanbestedingswet 2012. Gunningscriterium is de laagste prijs.
[A] en [B] hebben beide ingeschreven op de opdracht. Zij behoren tot de in totaal vijf inschrijvers.
Op de aanbesteding is het Aanbestedingsdocument van toepassing. Daarin staan onder meer de voorwaarden vermeld waaraan de inschrijvers en inschrijvingen moeten voldoen. Paragraaf 3.3. heeft betrekking op de geschiktheidseisen. Daarin staat dat op basis van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid wordt beoordeeld of de onderneming van de inschrijvers geschikt is om de overeenkomst uit te voeren. Paragraaf 3.3.2. van het Aanbestedingsdocument heeft betrekking op de beroepsbekwaamheid. In die paragraaf is onder meer het volgende bepaald:
(...)
SEB-gecertificeerde medewerkers
De inschrijver toont dit aan door het overleggen van minimaal twee kopieën van een geldig SEB-certificaat (Stichting Erkenning voor het Bestratingsbedrijf) en/of geldig certificaat op basis van BRL9334 (BeoordelingsRichtLijn 9334 Straatwerk).
Dit betreft kopieën van certificaten behorende bij tenminste 2 in te zetten medewerkers tijdens de uitvoering van de bestratingswerkzaamheden.
De inschrijver moet binnen 7 dagen na het verzoek van de aanbestedende dienst (na inschrijving) de verlangde documenten per email aanleveren. Indien de gemeente nadere bewijsstukken verlangd worden deze binnen 2 werkdagen na dit verzoek door de inschrijver aangeleverd.
Bij brief van 20 november 2018 heeft de Gemeente aan [A] haar gunningsvoornemen bekend gemaakt. De Gemeente geeft in de brief aan dat de inschrijving van [A] als vijfde is geëindigd en dat de opdracht voorlopig wordt gegund aan [B] , [C] B.V. (hierna te noemen” [C] ”) en [D] B.V. Reservepartij is geworden [E] B.V. In de brief staat voorts:
“Het is mogelijk om tot en met maandag 10 december 2018 een kort geding tegen deze gunningsbeslissing aanhangig te maken. Deze termijn is een vervaltermijn.”
Bij e-mail van 20 november 2018 heeft [A] aan de Gemeente verzocht om de uitslag te herzien omdat [B] en [C] niet zouden beschikken over de in paragraaf 3.3.2. van het Aanbestedingsdocument bedoelde SEB en BRL-certificering. [A] stelde zich daarbij op het standpunt dat met “medewerkers” in de bewuste paragraaf eigen personeelsleden wordt bedoeld.
Bij e-mail van 21 december 2018 heeft de heer [medewerker gemeente] namens de Gemeente aan [A] geantwoord dat de betreffende documenten en overige inschrijfvereisten conform het Aanbestedingsdocument op dat moment worden opgevraagd bij de betreffende inschrijvers en dat de Gemeente eerst de reactie van de inschrijvers afwacht voordat zij op de bezwaren van [A] reageert.
De heer [bestuurder eiseres] , bestuurder van [A] , heeft over de kwestie nadien nog telefonisch contact gehad met de heer [medewerker gemeente] , waarbij ook de mogelijkheid van verlenging van de termijn voor het aanhangig maken van een kort geding tegen de gunningsbeslissing ter sprake is gekomen.
Bij brief van 3 december 2018 heeft de Gemeente aan [A] bericht dat bij beoordeling van de aan de inschrijvers verzochte bewijsmiddelen ten aanzien van de gestelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen is gebleken dat de inschrijving van [C] een onregelmatigheid bevat en daarom niet voldoet aan de eisen uit de aanbestedingsstukken. De Gemeente heeft de inschrijving van [C] daarom ongeldig verklaard en heeft [C] uitgesloten van verdere deelname. Als gevolg daarvan is de rangschikking gewijzigd. [E] B.V. is als derde geëindigd en [A] is opgeschoven naar de vierde plek. De Gemeente heeft [A] als reserve aan de lijst toegevoegd en heeft de opdracht voorlopig aan [B] gegund. In de brief staat verder:
“De inschrijvers hebben tot en met 24 december 2018 het recht om tegen deze beslissing tot uitsluiting en gunningsbeslissing rechtsmiddelen in te stellen. Deze termijn is een vervaltermijn.”
Bij brief van haar advocaat d.d. 11 december 2018 heeft [A] de Gemeente nogmaals verzocht om de inschrijving van [B] terzijde te leggen c.q. haar uit te sluiten van de opdracht onder meer omdat [B] niet beschikt over de vereiste certificering en dus niet voldoet aan de geschiktheidseisen.
Bij brief van 17 december 2018 heeft de Gemeente de bezwaren van [A] ongegrond verklaard. Zij stelt dat [A] haar rechten heeft verwerkt om bezwaar te maken tegen de gunningsbeslissing van 20 november 2018. Volgens de Gemeente had [A] uiterlijk op 10 december 2018 een kort geding aanhangig moeten maken. De Gemeente is “coulancehalve” ook nog inhoudelijk ingegaan op het bezwaar van [A] . Volgens de Gemeente volgt uit paragraaf 3.3.2. van het Aanbestedingsdocument niet dat de eigen personeelsleden van de inschrijver over een SEB-certificaat dienen te beschikken. Daarnaast mag [B] zich volgens de Gemeente beroepen op de beroepsbekwaamheid van een derde om te voldoen aan de geschiktheidseis in paragraaf 3.3.2. [B] zou de daarvoor vereiste bewijsstukken aan de Gemeente hebben overgelegd.
[A] heeft vervolgens op 21 december 2018 de Gemeente doen dagvaarden in dit kort geding.
3 Het geschil in de hoofdzaak
[A] vordert, samengevat en na vermindering van eis, om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan [B] , op straffe van een dwangsom van € 500.000,-- indien zij zich niet aan dit verbod houdt;
II. de Gemeente te gebieden, zo zij de opdracht alsnog wil gunnen, met inachtneming van de terzijdelegging van de inschrijving van [B] tot een herbeoordeling over te gaan van de overige inschrijvingen en de rangorde opnieuw vast te stellen, waarna [A] voor gunning van de opdracht in aanmerking komt;
III. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis en de Gemeente te veroordelen in de nakosten.
[A] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
[A] betwist dat zij haar rechten om tegen de gunningsbeslissing op te komen heeft verwerkt. De Gemeente heeft op 3 december 2018 een nieuwe gunningsbeslissing genomen en heeft daarmee feitelijk de oorspronkelijke gunningsbeslissing van 20 november 2018 ingetrokken. Er is daarmee een nieuwe termijn gaan lopen om tegen de gunningsbeslissing op te komen. [A] had de rechtsmiddelenclausule in de brief van 3 december 2018 ook zo mogen begrijpen dat zij tot 24 december 2018 de tijd had om een kort geding aanhangig te maken.
De Gemeente dient de inschrijving van [B] terzijde te leggen. [B] voldoet namelijk niet aan de in het Aanbestedingsdocument gestelde vereisten van beroepsbekwaamheid. [B] beschikt niet zelf over de in paragraaf 3.3.2. van het Aanbestedingsdocument vereiste SEB- of BRL9334-certificering. Gelet op de aard van de opdracht en de voorwaarden die aan de keurmerken zijn verbonden, kan [B] geen beroep doen op de certificering van een derde. Met “medewerkers” in paragraaf 3.3.2. wordt ook bedoeld werknemers in dienst van het eigen bedrijf.
Omdat telkens twee gecertificeerde medewerkers bij de bestratingswerkzaamheden aanwezig dienen te zijn, kan [B] die werkzaamheden sowieso niet zelf uitvoeren. De opdracht bestaat voor het overgrote deel uit bestratingswerkzaamheden zodat het er feitelijk op neerkomt dat [B] alle werkzaamheden in onderaanneming zou moeten laten uitvoeren. Dat kan niet de bedoeling zijn.
De Gemeente voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. [A] heeft haar rechten verwerkt om nog bezwaar te maken tegen gunning van de opdracht aan [B] . Dat bezwaar richt zich namelijk tegen de gunningsbeslissing van 20 november 2018 en niet die van 3 december 2018. In die laatste gunningsbeslissing is ten opzichte van de eerste niets gewijzigd ten aanzien van [B] . De gunningsbeslissing van 20 november 2018 is in zoverre dan ook onverkort in stand gebleven. Dat betekent dat [A] uiterlijk op 10 december 2018 een kort geding aanhangig had moeten maken tegen de gunningsbeslissing ten gunste van [B] . [A] had moeten begrijpen dat de in de brief van 3 december 2018 vermelde bezwaartermijn uitsluitend gold voor zover de rangorde was gewijzigd. [A] heeft pas op 21 december 2018, en dus na het verstrijken van de bezwaartermijn, dit kort geding aanhangig gemaakt.
De Gemeente betwist dat [B] niet voldoet aan de geschiktheidseis ter zake de SEB-certificering. [A] geeft een onjuiste uitleg aan paragraaf 3.3.2. van het Aanbestedingsdocument. [B] mag in dat kader een beroep doen op de certificering van een derde. Dat volgt ook uit artikel 2.94 Aanbestedingswet 2012. Een normaal handelend en redelijk geïnformeerde inschrijver had moeten begrijpen dat met “medewerkers” niet uitsluitend eigen werknemers wordt bedoeld.
De Gemeente heeft inmiddels vastgesteld dat de derde waar [A] een beroep op doet over de vereiste certificering beschikt.
[A] stelt ook ten onrechte dat nagenoeg de gehele opdracht bestaat uit bestatingswerkzaamheden die moeten worden uitgevoerd door deze derde. Er zijn daarnaast ook nog substantiële andere werkzaamheden waarvoor de eis van SEB-certificering niet geldt en die [B] dus zelf kan uitvoeren. Los daarvan staat het [B] op grond van artikel 2.94 Aanbestedingswet 2012 echter vrij om de volledige opdracht in onderaanneming te laten uitvoeren.
Omdat de Gemeente gehoor geeft aan rechterlijke uitspraken is het opleggen van een dwangsom niet nodig. De gevorderde dwangsom is ook disproportioneel hoog.