Rechtbank Oost-Brabant, 16-10-2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:5931, C/01/348484 / KG ZA 19-441
Rechtbank Oost-Brabant, 16-10-2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:5931, C/01/348484 / KG ZA 19-441
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 16 oktober 2019
- Datum publicatie
- 18 oktober 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2019:5931
- Zaaknummer
- C/01/348484 / KG ZA 19-441
Inhoudsindicatie
Kort geding. Onderwerp: Europese openbare aanbesteding ‘Managed Service Provider Gemeente Eindhoven’. Geen reden om in te grijpen in lopende procedure.
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/348484 / KG ZA 19-441
Vonnis in kort geding van 16 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAANDAG INTERIM PROFESSIONALS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. E.L. Vos te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EINDHOVEN,
zetelend te Eindhoven,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Arnhem.
Partijen zullen hierna Maandag en de gemeente genoemd worden.
1 De procedure
De procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 11 juli 2019;
- -
-
de akte houdende overlegging producties van Maandag met 12 producties;
- -
-
de brief van de gemeente van 16 september 2019 met de producties A tot en met D;
- -
-
de mondelinge behandeling op 18 september 2019;
- -
-
de pleitnota van Maandag;
- -
-
de pleitnota van de gemeente.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De gemeente heeft op 14 maart 2019 een Europese openbare aanbesteding ‘Managed Service Provider Gemeente Eindhoven’ aangekondigd op TenderNed. Het doel van deze aanbesteding is het sluiten van één raamovereenkomst met een dienstverlener die gaat optreden als “Managed Service Provider” en zorgt voor de terbeschikkingstelling van tijdelijk/extern personeel voor de gemeente Eindhoven. De raamovereenkomst heeft een maximale looptijd van vijf jaar exclusief implementatieperiode met de mogelijkheid om de overeenkomst te verlengen met twee keer een periode van één jaar.
Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: Aw 2012) van toepassing.
Het gunningscriterium is de beste prijs kwaliteitverhouding.
Bij brief van 19 april 2019 heeft Maandag bezwaar gemaakt tegen de opzet van de procedure. De gemeente heeft hierop gereageerd bij brief van 19 juni 2019. Het bezwaar heeft geleid tot een aanpassing van het Beschrijvend Document. Maandag heeft op 27 juni 2019 gereageerd op de brief van 19 juni 2019 van de gemeente en heeft haar eerder genoemde bezwaren tegen de opzet van de procedure herhaald. Bij brief van 28 juni 2019 heeft de gemeente Maandag medegedeeld dat de bezwaren goeddeels overeen komen met de eerder geuite bezwaren die hebben geleid tot het aangepast document. De gemeente vond het daarom niet nodig om een inhoudelijke reactie te geven op de brief van Maandag van 27 juni 2019.
Tot de aanbestedingsstukken behoren:
- -
-
het Beschrijvend Document ‘Managed Service Provider’ (herziene versie) van 18 juni 2019;
- -
-
het ‘Programma van Eisen’ (herziene versie) van 11 juni 2019;
- -
-
de ‘Nota van Inlichtingen ‘ van 5 juli 2019.
Voorzover hier relevant is in het Beschrijvend Document het volgende opgenomen:
“1.3 Inhoud van de Opdracht
De Opdracht betreft het leveren van diensten ten aanzien van de terbeschikkingstelling van (tijdelijk) extern personeel. Het gaat daarbij om de volgende MSP diensten:
1) lntermediaire dienstverlening
2) Contract Service
3) Uitzend- en Payrolldienstverlening inclusief Poolmanagement.
4) Exit-dienstverlening
Op de uitvoering van deze dienstverlening zijn het Programma van Eisen en het concept van de Raamovereenkomst, opgenomen in Bijlage A en Bijlage B van toepassing.
(...).
De geraamde waarde van de Opdracht bedraagt naar verwachting € 25.000.000,- exclusief omzetbelasting per jaar. De totale geraamde opdrachtwaarde bedraagt naar verwachting € 125.000.000,- exclusief omzetbelasting verdeeld over de totale looptijd van de Overeenkomst. (...)”
“1.5 Gewenste situatie
(...)
In de gewenste situatie stelt de te selecteren leverancier (MSP) extern personeel ter beschikking op basis van aanvragen aan/van de gemeente zoals beschreven in het programma van eisen.
Door de ter beschikking stelling van (tijdelijk) extern personeel te organiseren via MSP hebben alle leveranciers van interim professionals en zzp’ers middels onderaanneming toegang tot de onder de Raamovereenkomst te verstrekken opdrachten. Het heeft veel organisatorische voordelen voor Opdrachtgever, nu dit zorgt voor lagere administratieve kosten, kortere doorlooptijden en concentratie van verantwoordelijkheden, etc. Bovendien is de samenhang tussen alle onder de Raamovereenkomst te verstrekken opdrachten gegeven, nu het steeds gaat om ter beschikking stellen van (tijdelijk) extern personeel.
(...).
Toelichting interim professionals
MSP biedt op aanvragen van Opdrachtgever geen Interim Professionals aan die in (loon-) dienst zijn bij MSP-Leverancier (de inschrijvende entiteit inclusief de daaronder vallende rechtspersonen/dochters van MSP). Eventuele andere juridische entiteiten behorende tot dezelfde groep waarvan MSP-Leverancier deel uitmaakt, mogen wel Interim Professionals aanbieden aan
Opdrachtgever via MSP (zie o.a. eis 2 uit het PvE).
“1.6 Looptijd van de Overeenkomst
Type overeenkomst
Opdrachtgever is voornemens om één raamovereenkomst af te sluiten met één aanbieder van onafhankelijk MSP diensten”.
“2.5. Voorwaarden voor inschrijven
Inschrijven met onderaannemers
Indien Deelnemer gebruikmaakt van (een) onderaannemer(s) om te voldoen aan de Geschiktheidseisen, dient Deelnemer exact aan te geven (i) welke onderaannemer(s) dit betreft en (ii) voor welk deel van de Opdracht deze onderaannemer(s) zal (zullen) worden ingeschakeld. Voor die onderaannemers dient na bekendmaking van de voorgenomen gunningsbeslissing een bewijs van inschrijving in het nationaal beroeps-/handelsregister te worden overgelegd, op eerste verzoek van
Opdrachtgever. Na Inschrijving mag de samenstelling van hoofdaannemer met één of meer onderaannemer(s) alleen worden gewijzigd, bijvoorbeeld door inschakeling en/of vervanging van een of meer van hen, na voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Opdrachtgever. (...)”
“3.4 Geschiktheidseisen m.b.t. technische en beroepsbekwaamheid
E2: Ervaring Deelnemer
Een Deelnemer dient aan de hand van referentie(s) aan te tonen over de competenties te beschikken die Opdrachtgever noodzakelijk acht voor het op een goede wijze kunnen uitvoeren van de Opdracht. Hiertoe kan Deelnemer verwijzen naar competenties die Deelnemer heeft opgedaan bij de uitvoering van opdrachten die Deelnemer niet langer dan drie jaar geleden - gerekend vanaf de sluitingsdatum voor indienen van Inschrijving - tijdig heeft afgerond, verleend uitstel daaronder begrepen.
Om de geschiktheid aan te tonen dient Deelnemer te beschikken over de volgende competenties:
A. Het leveren van MSP-dienstverlening ten behoeve van één opdrachtgever, met een minimale
jaarlijkse omvang van €12.000.000,- exclusief omzetbelasting”.
(...)”
Inschrijven d.m.v. een Samenwerkingsverband of met een beroep op onderaannemers: lngeval van Inschrijving als een Samenwerkingsverband of met een beroep op (een) onderaannemer(s) om te voldoen aan de Geschiktheidseisen, dienen de leden van het Samenwerkingsverband of hoofd- en onderaannemers gezamenlijk aan te tonen dat Deelnemer aan bovenstaande eisen voldoen.
“6. Gunningscriteria
Inleiding
Het beoordelingsteam beoordeelt de Inschrijvingen op basis van het Gunningscriterium beste prijs kwaliteitverhouding. Per Gunningscriterium kent het beoordelingsteam een beoordeling toe. (...)”
G4:Prijs
Naast de kwaliteit van dienstverlening vindt Opdrachtgever de prijs van de dienstverlening een belangrijk aspect. Opdrachtgever hanteert een prijsmodel dat nader uitgewerkt is in Standaardformulier H: Prijzenblad behorend bij dit Beschrijvend Document. Het prijsmodel bevat fictieve data om strategisch inschrijven te voorkomen en inschrijvingen te kunnen vergelijken.
Voorts is in het Beschrijvend Document in hoofdstuk 2, paragraaf 2.2. het verloop van de procedure beschreven. De sluitingsdatum van de vragenronde eindigde op 28 juni 2019 te 10.00 uur. De Nota van Inlichtingen deel 3 is op 5 juli 2019 gepubliceerd. In paragraaf 2.3.3. van het Beschrijvend Document is neergelegd dat indien deelnemer na kennisneming van de Nota van Inlichtingen nog steeds meent dat er tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden zijn, deelnemer op straffe van verval van recht minimaal vijf kalenderdagen vóór de sluitingsdatum voor het indienen van de inschrijving een kort gedingprocedure dient te starten. De sluiting van de inschrijving was op 16 juli 2019.
Op 11 juli 2019 heeft Maandag de dagvaarding in de onderhavige kort gedingprocedure aan de gemeente laten betekenen.
Als gevolg van deze door Maandag aanhangig gemaakte procedure heeft de gemeente op 16 juli 2019 op TenderNed medegedeeld dat de aanbestedingsprocedure is opgeschort in afwachting van het vonnis (in dit kort geding).
Maandag had reeds op 15 juli 2019 een standaard inschrijving (UEA) zonder bijlagen ingediend ter zekerheidsstelling van de sluitingstermijn. Ter zitting is door de gemeente bevestigd dat de inschrijvingsdatum voor alle deelnemers, dus ook voor Maandag, is opgeschort tot een nader te noemen datum nadat vonnis is gewezen in dit kort geding. De ontvangen inschrijving van Maandag van 15 juli 2019 zal ongeopend aan Maandag worden geretourneerd. Maandag kan, indien gewenst en zodra een nieuwe sluitingsdatum bekend is, opnieuw inschrijven.
3 Het geschil
Maandag vordert bij wijze van voorlopige voorziening en uitvoerbaar bij voorraad - samengevat –
I. De gemeente te gebieden om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden; en
II. De gemeente te gebieden, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren;
III. I. en II. op straffe van een dwangsom;
IV. de gemeente te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
Maandag legt hieraan – zakelijk weergegeven en voorzover relevant – ten grondslag dat de aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de wettelijke eisen en de gemeente daarmee jegens Maandag (en andere inschrijvers) onrechtmatig handelt.
Volgens Maandag wordt een groot deel van de opdracht (inhuur van interim professionals en de overeenkomsten die met deze professionals worden gesloten), niet aanbesteed. Op die nadere overeenkomsten is het aanbestedingsrecht niet van toepassing (Nota van Inlichtingen 3, antwoord nr. 1 ‘op de wijze waarop de MSP-leverancier derden/ haar toeleveranciers contracteert, is de Aanbestedingswet en de daaruit voortvloeiende aanbestedingsbeginselen niet van toepassing.”). Dit betekent dat de gunningscriteria zien op de rol van de MSP en niet ook op de inhuur van interim professionals en het sluiten van nadere overeenkomsten met derden. De gemeente handelt hiermee in strijd met het aanbestedingsrecht. De voorwaarden waaronder de gemeente opdrachten zal verstrekken tot de inhuur van professionals zijn niet vastgelegd. Daarmee past de keuze voor een raamovereenkomst niet voor deze aanbesteding vanwege strijdigheid met de artikelen 2.45 en 2.142 van de Aw. Op basis van welke voorwaarden de gemeente uiteindelijk een keuze maakt tussen de kandidaten en hoe wordt gewaarborgd dat de MSP’er ook optimale kandidaten naast haar eigen kandidaten (van het eigen concern) presenteert heeft de gemeente niet uitgewerkt in de raamovereenkomst of in de aanbestedingsstukken. De onderhavige aanbesteding ziet dus uitsluitend op de MSP rol en betreft in feite geen raamovereenkomst maar een reguliere overheidsopdracht, aldus Maandag.
De gemeente heeft in hoofdstuk 3.4.1 van het Beschrijvend Document een
geschiktheidseis opgenomen die ziet op “Ervaring Deelnemer”. De inschrijver dient te beschikken over onder andere het leveren van MSP-dienstverlening ten behoeve van één opdrachtgever, met een minimale jaarlijkse omvang van € 12.000.000,00 exclusief omzetbelasting. Deze geschiktheidseis is in strijd met voorschrift 3.5f Gids
Proportionaliteit.
De gemeente voert gemotiveerd verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.