Rechtbank Oost-Brabant, 24-07-2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:3692, C/01/359236 / KG ZA 20-306

Bij vonnis van 31 januari 2011 is de besloten vennootschap Impact Retail B.V. gevestigd te Tilburg (hierna te noemen: Impact) in staat van faillissement verklaard. Mr. B.L. Louwerier en mr. M.J.M. Franken zijn samen benoemd tot curatoren in het faillissement.

Impact hield zich kort gezegd bezig met detailhandel in onder meer consumentenelektronica, huishoudelijke artikelen en computerapparatuur.

Impact is met Qander (voorheen genaamd LaSer Nederland B.V. en daarvoor, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Impact genaamd Primeline Services B.V.) een samenwerking aangegaan waarbij Qander kort gezegd de financiering van de aankoop voor klanten van Impact verzorgde. In dat kader is tussen Impact en Qander een samenwerkingsovereenkomst gesloten met als ingangsdatum 1 januari 2006 en een looptijd van 7 jaar (hierna te noemen: de samenwerkingsovereenkomst).

In de samenwerkingsovereenkomst is in onder meer het volgende bepaald:

Alle geschillen die naar aanleiding van deze Overeenkomst of de daaruit voortvloeiende overeenkomsten mochten ontstaan, zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te ’s‐Hertogenbosch.

De curator stelt zich op het standpunt dat de boedel nog een vordering heeft van in hoofdsom ruim € 260.000,-- op Qander uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst.

Partijen hebben tot medio 2012 tevergeefs onderhandeld over een regeling.

Op 1 juni 2012 heeft mr. Roeffen, de toenmalige advocaat van curatoren een brief gestuurd aan mr. Koopman, de advocaat van Qander. In de brief kondigt mr. Roeffen een procedure aan. Daarbij geeft hij aan dat de curatoren geen behoefte hebben aan bindend advies. Hij verzoekt mr. Koopman voor het geval hij wel behoefte heeft aan een bindend advies, drie namen te noemen van onafhankelijke derden die als bindend adviseur zouden kunnen worden benoemd. Indien binnen tien dagen geen namen zijn ontvangen, dan gaat mr. Roeffen ervan uit dat ook mr. Koopman geen behoefte heeft aan bindend advies. Daarnaast geeft mr. Roeffen in de brief aan dat het onduidelijk is hoe artikel 16.11 van de overeenkomst zich verhoudt tot artikel 16.8. Hij verzoekt mr. Koopman daarop een antwoord te geven indien hij kiest voor een bindend adviseur.

Van de zijde van Qander is niet inhoudelijk gereageerd op de brief van 1 juni 2012.

Curatoren zijn vervolgens een bodemprocedure gestart bij de rechtbank Oost-Brabant waarin zij van Qander betaling hebben gevorderd van de beweerdelijke vordering van ruim € 260.000,00.

Qander heeft in de procedure een beroep gedaan op de niet ontvankelijkheid van curatoren (dat door de rechtbank is opgevat als een bevoegdheidsverweer) in verband met het bepaalde in artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst. Qander stelt in dat verband dat de vordering had moeten worden voorgelegd aan een bindend adviseur.

De rechtbank heeft het beroep van Qander op de niet ontvankelijkheid (c.q. onbevoegdheid) in een tussenvonnis van 21 mei 2014 verworpen.

Bij eindvonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van curatoren afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten van in totaal € 9.3621,00.

Bij brief van 29 januari 2015 heeft Qander de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Faillissementswet verzocht om curatoren te verplichten over te gaan tot betaling van de proceskostenveroordeling en hen te verbieden tegen het vonnis hoger beroep in te stellen.

Bij beschikking van 14 maart 2015 heeft de rechter-commissaris Qander niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Ten overvloede overweegt de rechter-commissaris in de beschikking dat de proceskostenveroordeling kwalificeert als een concurrente boedelschuld die nu niet kan worden betaald omdat voorzienbaar is dat sprake is van een negatieve boedel.

Curatoren hebben vervolgens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank van 17 december 2014.

Qander heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de verwerping van haar niet-ontvankelijkheidsverweer in het tussenvonnis van 21 mei 2014.

Het Hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat curatoren gehouden zijn hun vordering voor te leggen aan een bindend adviseur. Bij arrest van 20 november 2018 heeft het Hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, het door de curatoren in hoger beroep gevorderde afgewezen en de curatoren veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, begroot op € 5.160,00 aan verschotten en € 13.716,50 aan salaris advocaat.

Bij brief van hun advocaat van 5 februari 2019 hebben curatoren het Hof verzocht om herstel van een kennelijke fout in het arrest. Volgens curatoren had het Hof de vonnissen van de rechtbank niet moeten bekrachtigen, maar moeten vernietigen.

Bij arrest van 26 maart 2019 heeft het Hof het verzoek van de curatoren tot herstel afgewezen.

Curatoren hebben vervolgens cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.

Mr. Franken is op 27 januari 2020 op eigen verzoek ontslagen als curator. Sindsdien is mr. Louwerier enig curator.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 13 maart 2020 geoordeeld dat aan de beslissingen in het vonnis van de rechtbank van 17 december 2014 geen gezag van gewijsde toekomt. Het principale beroep van de curatoren is door de Hoge Raad verworpen onder compensatie van kosten. In het incidentele beroep is het arrest van het Hof vernietigd, maar uitsluitend voor zover daarin de vordering van Qander tot veroordeling van de curatoren in de kosten van het incidentele hoger beroep is afgewezen. De Hoge Raad heeft de curatoren veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep en het incidentele cassatieberoep, begroot op respectievelijk € 2.939,25 en € 868,07.

De curator heeft bij e-mail van 13 maart 2020 aan de advocaten van Qander verzocht om in overleg te treden over het opstarten van een bindend-adviesprocedure. In de e-mail geeft de curator aan dat de vordering van Qander ter zake de proceskosten geldt als een concurrente boedelvordering en daarom niet meteen door de curator kan worden voldaan.

Bij e-mail van 18 maart 2020 heeft mr. Koopmans aan de advocaat van de curator bericht dat Qander bereid is tot medewerking aan het verkrijgen van bindend advies, maar dat zij haar medewerking opschort zolang de proceskostenveroordelingen door de curator onbetaald worden gelaten.

Bij e-mail van 20 mei 2020 heeft mr. Froger namens de curator aan de advocaten van Qander bericht dat de opschorting in strijd is met de paritas creditorum. Hij verzoekt Qander nogmaals om in overleg te treden over de bindend-adviesprocedure. Indien Qander daaraan niet meewerkt dat zal de curator en kort geding aanhangig maken.

Bij e-mail van 25 mei 2020 heeft mr. Koopman aan mr Froger geantwoord dat Qander haar beroep op opschorting handhaaft.