Rechtbank Oost-Brabant, 23-10-2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:5214, 359765 KG ZA 20-346

Gegevens

Instantie: Rechtbank Oost-Brabant

Datum uitspraak: 23 oktober 2020

Datum publicatie: 26 oktober 2020

ECLI: ECLI:NL:RBOBR:2020:5214

Zaaknummer: 359765 KG ZA 20-346

Inhoudsindicatie

aanbesteding vervanging straatverlichting; voorgeschreven materiaal; Grossmann; uitsluiting wegens aanbieden niet-gelijkwaardig armatuur.

Uitspraak

vonnis

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/359765 / KG ZA 20-346

Vonnis in kort geding van 23 oktober 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CITYTEC B.V.,

gevestigd te Alblasserdam,

eiseres,

advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk (Zuid-Holland),

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NUENEN,

Zetelende te Nuenen,

gedaagde,

advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.

Partijen zullen hierna CityTec en de gemeente genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-: de dagvaarding van 23 juni 2020 met 16 producties
-: de brief van mr. Fimerius van 22 september 2020 met producties 17 tot en met 19
-: de brief van mr. Zeelenberg van 22 september 2020 met 2 producties
-: de akte houdende wijziging van eis
-: de mondelinge behandeling op 24 september 2020, gelijktijdig met het kort geding in de zaak van [D] tegen de gemeente Nuenen (zaaknummer C/01/359763 / KG ZA 20-345)
-: de pleitnota van mr. Fimerius
-: de pleitaantekeningen van mr. Zeelenberg.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

De gemeente heeft op 28 februari 2020 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het vervangen van 30 lichtmasten en 600 armaturen in een deel van de gemeente boven de [adres] .

2.2.

Gunningscriterium in de aanbesteding is de laagste prijs.

2.3.

De gemeente heeft in het bestek twee armaturen voorgeschreven van het merk Philips. Het gaat om de Philips BDP102 PCTR Townguide Performer (hierna: Townguide) en de Philips BGP760 [C] (hierna: [C] ). De aanduiding PCTR bij de Townguide heeft betrekking op de transparantie (ook wel aangeduid als opaciteit) van de lichtkap. PCRT is de semi-transparante variant die tussen de heldere (PCC) en matte (PCF) variant in zit.

2.4.

In paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad heeft de gemeente bepaald dat een inschrijver ook producten mag aanbieden die gelijkwaardig zijn aan de in het bestek opgenomen materialen. De inschrijver dient die producten dan expliciet te noemen en de gelijkwaardigheid ervan aan te tonen in een “document van gelijkwaardigheid” bij de inschrijving. Tevens is in de paragraaf aangegeven op welke punten (vormgeving, materiaalgebruik enz.) daarbij door de inschrijver in ieder geval moet worden ingegaan.

2.5.

Naar aanleiding van de aanbestedingenstukken zijn door potentiële inschrijvers vragen gesteld. De vragen en de antwoorden van de gemeente zijn opgenomen in een Nota van Inlichtingen.

2.6.

De gemeente heeft naar aanleiding van de gestelde vragen paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad aangepast, in die zin dat de eisen van gelijkwaardigheid nader zijn uitgewerkt. Na de aanpassing luidt de paragraaf voor zover het de armaturen betreft als volgt:

2.2

Gelijkwaardige materialen

De opdrachtgever heeft in het kader van uniformiteit in wegbeeld en efficiëntie in onderhoud bewust gekozen voor de in het bestek opgenomen materialen. Indien een opdrachtnemer van mening is producten te moeten aanbieden die hij gelijkwaardig acht aan de in het bestek opgenomen materialen, dient hij deze producten expliciet te noemen en de gelijkwaardigheid aan te tonen. Zie daartoe de Aanbestedingswet 2012 artikel 2.76 en 2.77.

Daarbij dient in ieder geval ingegaan te worden op de volgende punten:

Onderdeel	Criterium	Eis tav gelijkwaardigheid
	(...)
Armaturen	Vormgeving	Townguide = klassieke kegel vorm [C] = kofferarmatuur
Lichttechniek	Direct Led
G-klasse	Minimaal gelijkwaardig of beter
Materiaalgebruik	aluminium – polycarbonaat (semi-transparant)
Rekenkundige uitkomsten lichtberekening	Minimaal gelijkwaardig of beter
Afdichting	Minimaal IP66
Levensduur	100.000 branduren bij L80B10
Energieverbruik	Minimaal gelijkwaardig of beter
Straatbeeld	Volgt uit de vormgeving
Toegankelijkheid binnenwerk	Minimaal gelijkwaardig of beter
Efficiënt in onderhoud	Minimaal gelijkwaardig of beter
	(...)

De onderbouwing van de gelijkwaardigheid dient te zijn opgenomen in een “document van gelijkwaardigheid”. Deze dient al bij inschrijving te worden ingediend. De aannemer dient wanneer de opdrachtgever er om vraagt een monster aan te leveren van zowel het in het bestek vernoemde product en van het gelijkwaardige product ter beoordeling van gelijkwaardigheid.

De opdrachtgever oordeelt, op grond van de argumenten, of de aangeboden materialen wel of niet gelijkwaardig zijn. Indien de opdrachtgever oordeelt dat het aangeboden product niet gelijkwaardig acht op 1 of meerdere punten heeft de inschrijver/aannemer geen recht op een vergoeding. Pas na goedkeuring van de opdrachtgever / directie is het toepassen van een gelijkwaardig product toegestaan.

2.7.

Door potentiële inschrijvers is vervolgens nog een aantal vragen gesteld. Over paragraaf 2.2 van de Inschrijvingsleidraad is door een van de potentiele inschrijvers de volgende vraag gesteld:

Vraag: U heeft bij de nota een nieuwe aangepaste paragraaf 2.2 toegevoegd betreffen de gelijkwaardigheid materialen.

Daarbij geeft u bij de onderwerpen G-klasse, rekenkundige uitkomsten lichtberekening en het Energieverbruik het gelijkwaardigheidscriterium: Minimaal gelijkwaardig of beter.

Om het gelijkwaardigheidsdocument op te stellen, missen we de gegevens van het referentiearmatuur TownGuide voor de onderwerpen G-klasse, rekenkundige uitkomsten lichtberekening en energieverbruik. Graag ontvangen we deze alsnog (de waarden zijn afhankelijk zijn van de configuratie van de TownGuide armatuur en zijn niet uit de documentatie van het armatuur te herleiden voor deze specifieke Tender).

Daarnaast vragen we ook de referentie lichtberekening met het TownGuide armatuur zodat de uitgangspunten voor de lichtberekening (o.a. opstelling, straatprofiel enz) voor iedere inschrijver gelijk is.

Antwoord op 20 mrt 2020 8:24 :

Zie de bijlage voor de benodigde informatie.

De bijlage bij de Nota van Inlichtingen waar de gemeente in het antwoord naar verwijst is een document met de naam “Renovatie OVL” dat is opgesteld door [A] in opdracht van de gemeente. In het document staan onder meer de technische specificaties van de TownGuide en [C] vermeld.

2.8.

CityTec heeft, net als zes andere ondernemingen, ingeschreven op de aanbesteding. CityTec heeft niet ingeschreven met de in het bestek voorgeschreven armaturen. In plaats van de TownGuide heeft CityTec het armatuur Ekra 20 van fabrikant [B] aangeboden; in plaats van de [C] heeft CityTec armatuur Micro Martin (Eco) van [B] aangeboden. CityTec heeft bij de inschrijving documenten van gelijkwaardigheid overgelegd.

2.9.

Ook één van de andere inschrijvers, [D] (hierna: [D] ), heeft de Ekra 20 aangeboden als alternatief voor de TownGuide.

2.10.

CityTec heeft met de laagste prijs ingeschreven. [D] met de op een na laagste prijs.

2.11.

Op 21 april 2020 heeft de gemeente aan CityTec een aantal verificatievragen gesteld met betrekking tot de door CityTec ingediende documenten van gelijkwaardigheid. De gemeente vraagt daarin onder meer, kort gezegd:

- om nadere gegevens (I-tabellen of LDT-velden) om de lichtberekeningen van de door CityTec aangeboden armaturen te kunnen berekenen;

- waarom in het geval van de Ekra 20 een armatuur met een heldere kap wordt aangeboden terwijl door de gemeente een gematteerde kap wordt gevraagd;

- duidelijk te maken of CityTec nu de Micro Martin of de Micro Martin Eco aanbiedt en daarbij een correct document van gelijkwaardigheid of de correcte lichtberekeningen te overleggen.

2.12.

Op 23 april 2020 heeft CityTec de verificatievragen van de gemeente beantwoord.

CityTec heeft daarbij de LDT-files van de Ekra 20 (heldere kap), de Ekra Frosted (gematteerde kap) en van de Micro Martin Eco als bijlagen overgelegd. CityTec geeft daarbij benadrukt dat “de eerst aangeboden Ekra armatuur met gematteerde comfort filters ook voldoet aan de uitvraag.” Volgens CityTec is er door de gemeente geen gematteerde kap gevraagd, maar een doorschijnende en heeft CityTec gekozen voor de heldere Ekra 20 variant met een doorschijnende kap waarbij de LED’s zijn afgeschermd met gematteerde Comfort Filters. CityTec geeft daarbij aan dat zij ook een gematteerde kap kan leveren als dat gewenst is. Met betrekking tot de Micro Martin geeft CityTec aan dat zij heeft bedoeld de Micro Martin Eco aan te bieden. Als bijlage overlegd CityTec “de meest recente datasheet met de juiste gegevens” van de Micro Martin Eco.

2.13.

Bij brief van 2 juni 2020 heeft de gemeente aan CityTec bericht dat zij is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat de door CityTec aangeboden alternatieve armaturen niet als gelijkwaardig worden beoordeeld. CityTec heeft daarmee volgens de gemeente een ongeldige inschrijving gedaan. Kort gezegd is de Ekra 20 volgens de gemeente niet gelijkwaardig aan de TownGuide omdat de vormgeving (geen klassieke kegelvorm), afmetingen (afwijkende verhouding tussen breedte en hoogte) en structuur van de lichtkap (helder in plaats van fijn gematteerd) afwijken. Daarnaast is de Ekra 20 volgens de gemeente op het gebied van de lichttechnische prestaties niet minimaal gelijkwaardig aan of beter dan de TownGuide. Het verlichtingsniveau en de verblindingsclassificatie (de zogenaamde D-klasse) zouden lager zijn.

De Micro Martin voldoet volgens de gemeente ook niet aan de gestelde eisen. De door CityTec overgelegde lichtberekeningen zouden zijn uitgevoerd op basis van onjuiste uitgangspunten, de gelijkmatigheid van de Micro Martin zou lager zijn van die van de [C] en ook de lichtintensiteit (de zogenaamde de G-klasse) en verblindingsclassificatie (de zogenaamde D-klasse) zouden niet minimaal gelijkwaardig of beter zijn.

2.14.

De gemeente geeft in de brief aan dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan [E] (hierna: [E] ). [E] heeft na CityTec en [D] met de laagste prijs ingeschreven. [D] is ook uitgesloten van deelname omdat zij – net als CityTec – heeft ingeschreven met de Ekra 20.

2.15.

CityTec heeft vervolgens dit kort geding aanhangig gemaakt.

3 Het geschil

3.1.

CityTec vordert, samengevat en na wijziging van eis;

Primair:

1. de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, het besluit om Citytec uit te sluiten van verdere deelname en de opdracht aan [E] te gunnen in te trekken,

2. de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de opdracht te gunnen aan CityTec, voor zover de gemeente de opdracht nog wil gunnen,

3. de gemeente te gebieden aan CityTec een passende inschrijfvergoeding te betalen van € 10.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te betalen bedrag, voor het geval de gemeente besluit de opdracht niet op basis van de doorlopen aanbestedingsprocedure te gunnen,

Subsidiair:

1. de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, het besluit om CityTec uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding en de opdracht te gunnen aan [E] , in te trekken,

2. de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de door CityTec aangeboden alternatieve armaturen opnieuw te laten beoordelen op het voldoen aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen door een onafhankelijke beoordelingscommissie, voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen,

Meer subsidiair:

2. de gemeente te gebieden aan CityTec een passende inschrijfvergoeding te betalen van € 10.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te betalen bedrag, voor het geval de gemeente besluit de opdracht niet op basis van de doorlopen aanbestedingsprocedure te gunnen,

Meest subsidiair:

Elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van CityTec,

In alle gevallen:

de gemeente te veroordelen om aan CityTec te betalen a) de kosten van deze procedure en b) de nakosten.

3.2.

CityTec legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

CityTec stelt zich primair op het standpunt dat de gemeente de inschrijving van CityTec ten onrechte ongeldig heeft verklaard. De door CityTec aangeboden alternatieve armaturen zijn namelijk wel gelijkwaardig aan de in het bestek voorgeschreven armaturen van Philips.

De Ekra 20 voldoet aan alle vereisten. Het heeft wel degelijk de voorgeschreven kegelvorm. Over de afmetingen van de lichtkap zijn door de gemeente geen bijzondere eisen gesteld.

In het aanbod van CityTec zijn de LED’s afgeschermd met een filter waardoor het armatuur semi-transparant is zoals voorgeschreven.

De verlichtingsklasse (de zogenaamde P-klasse) van de Ekra 20 is gelijk aan die van de TownGuide.

Ten aanzien van de D-klasse zijn door de gemeente geen eisen gesteld in het bestek of de Inschrijvingsleidraad.

De uitleg die de gemeente nu geeft aan paragraaf 2.2. van de Inschrijvingsleidraad had een redelijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver niet hoeven te verwachten.

Ook de Micro Martin Eco is gelijkwaardig aan de voorgeschreven [C] .

De verlichtingsklasse is voor beide P4.

De Micro Martin Eco heeft een hogere en dus betere G-klasse, namelijk G5 in plaats van G4.

Met betrekking tot de D-klasse zijn door de gemeente geen eisen gesteld.

Subsidiair stelt CityTec zich op het standpunt dat de door de gemeente gestelde eisen met betrekking tot de gelijkwaardigheid onvoldoende transparant zijn en daarmee in strijd met artikel 1.9 Aw. De gemeente heeft in de aanbestedingstukken onvoldoende duidelijk gemaakt welke eisen zij stelt aan de vormgeving, de afmetingen, het materiaalgebruik, de rekenkundige uitkomsten lichtbreking en de verblindingsklasse (D-klasse).

Meer subsidiair stelt CityTec zich op het standpunt dat de door de gemeente gestelde eisen in strijd zijn met artikel 2.76 Aw. De gemeente heeft namelijk zonder dat dit gerechtvaardigd was, verwezen naar een merk en type armatuur. De gemeente had ook in plaats daarvan de criteria kunnen omschrijven waaraan de aangeboden armaturen moeten voldoen.

Het meest subsidiair stelt CityTec dat de door de gemeente gestelde eisen ten aanzien van de gelijkwaardigheid niet objectief gerechtvaardigd zijn en daarmee in strijd met de artikelen 1.8, 1.10 en 1.10a Aw.

3.3.

De gemeente voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

CityTec is niet ontvankelijk in haar vorderingen voor zover die zijn gegrond op de (meer en meest) subsidiaire stellingen van CityTec. Indien CityTec bezwaar had tegen de door de gemeente gestelde eisen, dan had zij daarover vragen moeten stellen tijdens de inlichtingenronde. Dat heeft zij niet gedaan. De gemeente mocht uit het feit dat CityTec zonder protest heeft ingeschreven ook afleiden dat CityTec geen bezwaar had tegen de gestelde eisen. Pas in dit kort geding klaagt CityTec voor het eerst over het feit dat de gestelde eisen in strijd zouden zijn met de Aw. Daarmee is CityTec te laat en heeft zij haar rechten om daartegen op te komen verwerkt.

De door CityTec aangeboden alternatieve armaturen moeten dus voldoen aan de door de gemeente gestelde, aan de voorgeschreven armaturen ontleende gelijkwaardigheidseisen. De gemeente heeft terecht geconcludeerd dat dat niet het geval is en heeft de inschrijving van CityTec daarom terecht ongeldig verklaard.

De Ekra 20 heeft niet de voorgeschreven kegelvorm, maar een kelkvorm. De Ekra 20 heeft ook een afwijkende maatvoering, waardoor de vormgeving heel anders is.

CityTec heeft verder de Ekra 20 aangeboden met een heldere lichtkap, terwijl een semi-transparante lichtkap is voorgeschreven. Voor zover CityTec haar inschrijving met haar antwoord op de verificatievragen op dit punt heeft willen wijzigen door alsnog een gematteerde lichtkap aan te bieden, geldt dat een dergelijke wijziging achteraf niet is toegestaan.

De Ekra 20 voldoet evenmin aan de uit de rekenkundige uitkomsten voortvloeiende eisen met betrekking tot de lichtberekening. De Ekra 20 heeft D-klasse 4 in plaats van de minimaal vereiste D5.

Ook de Micro Martin Eco voldoet niet aan de gestelde eisen. De opgegeven gelijkmatigheid van de Micro Martin Eco van 0,18 is lager dan de verlangde 0,22. De D-klasse is D5 in plaats van D6 en de G-klasse van de Micro Martin Eco bedraagt volgens eigen opgave van CityTec G3 in plaats van de minimaal verlangde G4.

Conclusie is dat de vorderingen van CityTec dienen te worden afgewezen. CityTec kan ook geen aanspraak maken op een vergoeding van kosten. Dat is in paragraaf 5.7 van de Inschrijvingsleidraad uitdrukkelijk uitgesloten. CityTec heeft zich daarmee door in te schrijven akkoord verklaard.

De meest subsidiaire vordering van CityTec is onvoldoende bepaald en dient reeds om die reden te worden afgewezen.

Rechtbank Oost-Brabant, 23-10-2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:5214, 359765 KG ZA 20-346

Rechtbank Oost-Brabant, 23-10-2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:5214, 359765 KG ZA 20-346

Gegevens

Inhoudsindicatie

Uitspraak

1 De procedure

2 De feiten

3 Het geschil

4 De beoordeling

5 De beslissing