Rechtbank Oost-Brabant, 09-10-2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:5632, C-01-360141 - KG ZA 20-377
Rechtbank Oost-Brabant, 09-10-2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:5632, C-01-360141 - KG ZA 20-377
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 9 oktober 2020
- Datum publicatie
- 25 januari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2020:5632
- Zaaknummer
- C-01-360141 - KG ZA 20-377
Inhoudsindicatie
Kern: aanbestedingsrecht; ongeldige inschrijving; uitleg termen uit bestek; asfaltgranulaat; gebruik gerecycled basismateriaal (PA stone) toegestaan?
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/360141 / KG ZA 20-377
Vonnis in kort geding van 9 oktober 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KWS INFRA B.V.,
gevestigd te Vianen,
eiseres,
advocaten mr. C.R.V. Lagendijk en mr. J.F. van Nouhys te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD-BRABANT,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaten mr. J.H.C.A. Muller en mr. G.M.P. Bleijerveld te Den Haag,
in welke zaak is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM INFRA B.V.,
gevestigd te Gouda,
tussengekomen partij,
advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. O. de Wit te Amsterdam.
Partijen zullen hierna KWS, de Provincie en BAM genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 6 juli 2020 met 12 producties
- -
-
de brief van mr. Lagendijk van 17 september 2020 met een akte houdende overlegging producties
- -
-
de brief van mr. Heemskerk van 17 september 2020 met een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging
- -
-
de brief van mr. Muller van 17 september 2020 met 11 producties
- -
-
de brief van mr. Heemskerk van 21 september 2020 met een akte houdende overlegging producties
- -
-
de mondelinge behandeling via een skypeverbinding op 23 september 2020
- -
-
de pleitnota van KWS
- -
-
de pleitnota van de Provincie
- -
-
de pleitnota van BAM.
KWS en de Provincie hebben aangegeven geen bezwaar te hebben tegen inwilliging van het (primaire) verzoek tot tussenkomst van BAM. De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident tot tussenkomst beslist en BAM als tussenkomende partij toegelaten in dit kort geding. BAM heeft als partij aan wie de Provincie voornemens is de opdracht te gunnen immers een eigen belang bij het tussen KWS en de Provincie aanhangige kort geding waarvan de inzet gevormd wordt door het voornemen om de opdracht aan BAM te gunnen.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
Op 29 januari 2020 respectievelijk 26 februari 2020 heeft de Provincie een Europese openbare aanbesteding (voor)aangekondigd voor de realisatie van groot onderhoud en (kleine) verkeerskundige aanpassingen aan de provinciale weg N638 Zundert - Rucphen (hierna: de opdracht). De opdracht heeft onder meer betrekking op het vernieuwen van het asfalt.
Op de aanbesteding zijn de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing.
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs kwaliteit verhouding.
Teneinde de inschrijver met de beste prijs kwaliteit verhouding te selecteren heeft de Provincie naast het (sub)gunningscriterium Prijs, in het bestek nog een drietal kwalitatieve (sub)gunningscriteria geformuleerd, te weten: Verkeersmanagement, Omgevingsmanagement en Duurzaamheid. Elk (sub)gunningscriterium vertegenwoordigt een maximale kwaliteitswaarde uitgedrukt in euro’s. De totaal door een inschrijver behaalde kwaliteitswaarde wordt, als een fictieve korting, afgetrokken van de geoffreerde inschrijfsom. Dit leidt tot de zogenaamde “evaluatieprijs”. De inschrijver met de laagste evaluatieprijs komt voor gunning van de opdracht in aanmerking.
De N638 is één van de innovatieve en duurzame projecten van de Provincie. Een van de duurzaamheidsdoelstellingen van de Provincie is om bij de aanleg van wegen zoveel mogelijk te werken met gerecyclede bouwstoffen. De Provincie heeft in het bestek dan ook voorgeschreven dat een aantal asfaltmengsels voor de onderlagen en tussenlagen van wegen tenminste voor (aanvankelijk 90 % en later gewijzigd naar) 60 % uit “PR asfalt” moeten bestaan.
De Provincie heeft inschrijvers uitgenodigd om zich in de aanbesteding te onderscheiden op het gunningscriterium “Duurzaamheid”. Inschrijvers dienden daartoe hun aanbod voor (verdere) beperking van de CO2 footprint te beschrijven. Naarmate de CO2 footprint ten opzichte van de referentiewaarde meer wordt beperkt, scoren inschrijvers een hogere kwaliteitswaarde (KW). Daarmee krijgen zij een hogere fictieve korting op hun inschrijfsom.
KWS en BAM hebben (naast drie andere inschrijvers) op de aanbesteding ingeschreven.
Op 16 juni 2020 heeft de Provincie de inschrijvers bericht dat zij voornemens is de opdracht aan BAM te gunnen. BAM heeft van alle inschrijvingen de hoogste kwaliteitswaarde (€ 4.800.000,00) behaald. BAM heeft met haar aanbod voor de CO2 footprint een hoge fictieve korting behaald op haar inschrijfsom aangezien de CO2 footprint van BAM slechts 25.7 % van de referentie CO2 footprint bedraagt. KWS is als tweede geëindigd met een kwaliteitswaarde van € 4.425.607,84.
De provincie heeft in het bestek (posten 151420, 151550 en 182190) voorgeschreven dat voor de deklaag van (een deel van) de asfaltverhardingen asfaltbeton moet worden toegepast van het type SMA-NL 8G+. In dit type asfaltbeton is asfaltgranulaat niet toegestaan. De betreffende bepaling in het bestek luidt (na aanpassing in de eerste Nota van Inlichtingen (NvI) als volgt:
“81.41 Eisen en uitvoering SMA-NL 8G+
81.41.01 Mengselontwerp en eigenschappen SMA-NL G8+
(..)
03 In afwijking op artikel 81.26.04 lid 2 moet grof toeslagmateriaal voor SMA-NL 8G+ bestaan uit Porfier uit de groeve Quenast (België) of Microdioriet uit de groeve Bierges (België) of Bestone. of gelijkwaardig,
(...)
05 In SMA-NL 8G+ geen asfaltgranulaat toepassen.”
In de eerste NvI heeft de Provincie het volgende geschreven:
“ Opmerkingen van de Opdrachtgever (...)
PR-gehalte asfalt
Opdrachtgever heeft besloten om de eis aan het percentage PR-asfalt te verlagen. Overal waar in het bestek 90 % PR staat, past Aanbesteder dit aan naar minimaal 60 % PR.
In de deklagen van de hoofdrijbaan is PR niet toegestaan.
Waar in de documenten gesproken wordt over een bepaald percentage PR, wordt bedoeld dat dat percentage van het asfaltmengsel moet bestaan uit gerecycled basismateriaal. Het betreft volumeprocenten.”
BAM heeft in haar inschrijving voor de deklagen van de wegen gebruik gemaakt van PA-stone. PA-stone wordt gewonnen uit asfaltgranulaat. PA-stone is op 9 september 2015 door Kiwa Nederland B.V. gecertificeerd volgens NEN-EN 13043.
Bij vonnis van 28 augustus 2020 (ECLI:NL:RBOBR:2020:4307) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank in een vergelijkbare aanbestedingsprocedure terzake het groot onderhoud van de N631 vonnis gewezen tussen [A] , de Provincie en BAM. In die procedure was (eveneens) de vraag aan de orde of PA-stone kwalificeert als asfaltgranulaat. De voorzieningenrechter heeft die vraag ontkennend beantwoord.
Bij brief van 3 september 2020 heeft KWS zich op het standpunt gesteld dat de Provincie in de eerste NvI een nieuwe definitie heeft gegeven van PR, waarmee een verbod is geïntroduceerd op alle soorten “gerecycled basismateriaal” in de deklagen van de hoofdrijbaan, waaronder het gebruik van de gerecyclede bouwstof PA-stone.
3 Het geschil
In de hoofdzaak
KWS vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Provincie
primair:
-
te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan BAM te gunnen,
-
te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, en indien en voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te gunnen:
-
te gebieden een nieuw voornemen tot gunning van de opdracht ten gunste van KWS te uiten,
subsidiair:
4. te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan BAM te gunnen,
5. te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en indien voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te gunnen:
6. te gebieden, binnen vier weken na het te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de inschrijvingen, al dan niet door een nieuw samengestelde deskundige beoordelingscommissie, te laten beoordelen met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, en
7. te gebieden een nieuwe afdoende gemotiveerde gunningbeslissing te uiten, waarbij een termijn voor effectieve rechtsbetrekking wordt geboden,
meer subsidiair en voor zover zou blijken dat dat de aanbestedingsprocedure nimmer tot rechtmatige gunning van de opdracht kan leiden::
8. te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan BAM te gunnen,
9. te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, en indien en voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te vergeven:
10. te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden,
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van de Provincie in de proceskosten.
KWS legt daaraan ten grondslag dat BAM een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat BAM ten onrechte in haar aanbieding asfaltgranulaat heeft gebruikt terwijl het bestek dat uitdrukkelijk verbiedt. Uit artikel 81.41.01, lid 5 van het bestek blijkt dat in SMA-NL 8G+, dat is voorgeschreven voor de toplaag van de (hoofd)weg, geen asfaltgranulaat mag worden toegepast. Niet ter discussie staat dat BAM in het door haar aangeboden asfaltmengsel SMA-NL 8G+ PA-stone heeft toegepast. In de visie van KWS lijdt het geen twijfel dat PA-stone asfaltgranulaat is, zodat BAM reeds hierom geen bestek conforme inschrijving heeft gedaan.
Aanvullend heeft KWS zich (in haar brief van 3 september 2020 en ter zitting) op het standpunt gesteld dat de Provincie niet alleen het gebruik van asfaltgranulaat, maar breder het gebruik van “PR” (gerecycled basismateriaal) in de deklagen van de hoofdrijbaan heeft verboden. Dit kan volgens KWS worden afgeleid uit de eerste Nota van Inlichtingen (prod. 3a van KWS) waarin de Provincie heeft verklaard dat in de deklagen van de hoofdrijbaan PR niet is toegestaan. De Provincie heeft daarbij nader verklaard dat PR gerecycled basismateriaal is. Voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had daarmee volgens KWS duidelijk moeten zijn dat de Provincie in de deklaag van de hoofdrijbaan dus geen gerecyclede steenslag, zand, vulmiddel, asfaltgranulaat of bitumen toestaat.
PA-stone wordt gewonnen uit bestaand asfalt en is daarmee (een vorm van) gerecycled basismateriaal. Dat het materiaal in deze specifieke vorm goed kan worden gebruikt en zelfs als “steenslag” kan worden gecertificeerd, is niet relevant voor de vraag of al dan niet bestek conform is ingeschreven. Feit blijft immers dat het gaat om gerecycled basismateriaal, waarvan de Provincie het gebruik in de deklagen expliciet heeft verboden. BAM heeft, door toch PA-stone toe te passen in het asfaltmengsel SMA-NL 8G+, een niet bestek conforme inschrijving gedaan. Door de inschrijving van BAM niet als ongeldig aan te merken en terzijde te schuiven en het door haar geformuleerde verbod niet jegens BAM te handhaven, handelt de Provincie in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit en derhalve onrechtmatig jegens KWS. Nu de Provincie voornemens is de opdracht aan BAM te gunnen heeft KWS een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
De Provincie en BAM voeren verweer.
In de tussenkomst
BAM vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
-
KWS niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van KWS af te wijzen,
-
de Provincie te gebieden - voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen - de opdracht overeenkomstig de gunningsbeslissing te gunnen aan BAM en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met BAM ter zake de opdracht,
-
voor zover de vorderingen van BAM worden afgewezen en die van KWS worden toegewezen, te bepalen dat de Provincie een eventueel spoedappel moet afwachten alvorens tot gunning over te gaan,
-
KWS te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten.
BAM legt hieraan ten grondslag dat de gunning van het werk aan BAM op rechtmatige wijze heeft plaatsgevonden. BAM voldoet aan alle eisen zoals uiteengezet in het bestek en de Provincie heeft terecht geoordeeld dat BAM de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
KWS voert verweer.
De Provincie heeft geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van BAM.