Rechtbank Oost-Brabant, 25-06-2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:3135, 370238 / KG ZA 21-259
Rechtbank Oost-Brabant, 25-06-2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:3135, 370238 / KG ZA 21-259
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 25 juni 2021
- Datum publicatie
- 5 juli 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2021:3135
- Zaaknummer
- 370238 / KG ZA 21-259
Inhoudsindicatie
Kort geding, aanbesteding
Vraag die centraal staat is of de aanbestedende dienst de inschrijving van eiseres terecht als onaanvaardbaar (hoog) heeft aangemerkt en vervolgens of de aanbestedende dienst die inschrijving terzijde heeft kunnen leggen.
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/370238 / KG ZA 21-259
Vonnis in kort geding van 25 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in de hoofdzaak,
gedaagde in het incident,
advocaten mr. M. van den Brink en mr. O. de Wit te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VALKENSWAARD,
zetelend te Valkenswaard,
gedaagde in de hoofdzaak,
gedaagde in het incident,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Nijmegen
in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[interveniënt] .
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in het incident,
advocaten mr. B. Braat en mr. S. Öksüz te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] , de gemeente en [interveniënt] genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 26 april 2021
- -
-
de akte houdende overlegging producties van [eiseres] met negen producties
- -
-
de incidentele conclusie van interventie van [interveniënt] van 26 mei 2021
- -
-
de brief van 26 mei 2021 van de zijde van de gemeente met producties A t/m F
- -
-
de akte van de zijde van [eiseres] van 27 mei 2021 met producties 10 t/m 12
- de mondelinge behandeling die plaats vond op 28 mei 2021, vanwege de maatregelen in verband met Covid-19 door middel van een verbinding via Skype
Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van het geschil is de vordering van [interveniënt] om in het kort geding te mogen tussenkomen (primair) dan wel voegen (subsidiair) aan de orde gesteld. Zowel [eiseres] als de gemeente hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de vordering tot tussenkomst dan wel voeging.
Ten aanzien van de primaire vordering die strekt tot tussenkomst heeft [interveniënt] toegelicht dat zij een zelfstandig belang heeft om zich te verweren tegen de door [eiseres] ingestelde vorderingen en zij heeft een voorwaardelijke vordering ingediend. De voorzieningenrechter heeft ter zitting geoordeeld dat [interveniënt] voldoende belang heeft bij tussenkomst in deze procedure en heeft [interveniënt] toegelaten als tussenkomende partij.
Vervolgens is over gegaan tot de inhoudelijke behandeling van het geschil waarbij [eiseres] , de gemeente en [interveniënt] hun standpunt hebben toegelicht, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
De voorzieningenrechter heeft tenslotte bepaald dat binnen vier weken na de mondelinge behandeling vonnis zal worden gewezen.
2 De feiten
De gemeente heeft op 30 november 2020 een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de uitvoering van het leerlingenvervoer in de gemeente voor een periode van vijf jaar met een eenmalige verleningsoptie van twee tot maximaal zeven jaar. Op de aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) van toepassing.
De gemeenteraad heeft op 5 november 2020 de begroting voor 2021 vastgesteld waarbij de totale begroting voor het leerlingenvervoer is bepaald op € 633.000,-. Deze begroting is onderverdeeld in verschillende posten, waarvan het feitelijke leerlingenvervoer (waarop de onderhavige aanbesteding ziet) deel uit maakt en waarvoor de kosten zijn begroot op € 579.000,- voor 2021.
De begroting van de gemeente is openbaar toegankelijk maar maakt geen deel uit van de aanbestedingsstukken.
Op 4 december 2020 heeft de gemeente de aankondiging van de aanbesteding gepubliceerd (productie 1 bij dagvaarding).
Het aanbestedingsdocument is door [eiseres] overgelegd als productie 2 bij dagvaarding.
In paragraaf 1.3 is het doel van de aanbesteding beschreven: ‘(...). Het leerlingenvervoer moet op een kwalitatief goede en verantwoorde wijze plaatsvinden tegen acceptabele kosten voor opdrachtgever en een acceptabel inkomstenniveau voor de vervoerder. (...)’
Blijkens paragraaf 2.2. van het aanbestedingsdocument gaat het om het vervoer van in totaal 111 kinderen uit de gemeente Valkenswaard naar 22 scholen in verschillende gemeenten in de regio. Het aantal leerlingen, de ophaaladressen en de bestemmingen zijn factoren die tijdens de contractperiode kunnen wijzigen.
In paragraaf 3.1. en verder van het aanbestedingsdocument is beschreven wanneer een inschrijving voor gunning van de overeenkomst in aanmerking komt. Er mogen geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en de inschrijving moet voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen.
Wanneer de inschrijving voor gunning in aanmerking komt, wordt deze beoordeeld op basis van het gunningscriterium: de beste prijs-kwaliteitsverhouding.
Van de inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding wordt gevraagd om binnen zeven dagen na daartoe te zijn verzocht een aantal in paragraaf 3.2. genoemde documenten te overleggen.
In paragraaf 3.4 van het aanbestedingsdocument is uiteengezet dat ter bepaling van de beste prijs-kwaliteitsverhouding gebruik wordt gemaakt van de Utility index, waarbij kwaliteit gedeeld wordt door prijs.
Bij de toepassing van deze Utility index wordt de score op kwaliteit gerelateerd aan de inschrijver met de beste kwaliteitsscore (in totaal maximaal 100 punten te behalen voor het criterium kwaliteit), en de score op prijs wordt gerelateerd aan de prijs van de inschrijver met de laagste prijs.
De factoren prijs en kwaliteit wegen respectievelijk 40% en 60% mee in de Utility index.
De factor prijs bestaat uit twee onderdelen, te weten een starttarief per rit (een vast tarief, verwezen wordt naar paragraaf 2.16 van de aanbestedingsstukken), en een tarief per beladen uur, dat de inschrijver moet offreren. In dit laatste tarief dienen de kosten voor het uitvoeren van de werkzaamheden zoals overhead, uitvoeringskosten en reiskosten te worden meengenomen.
De factor kwaliteit is onderverdeeld in twee subgunningscriteria, te weten duurzaamheid, en het vervoersplan. Per subgunningscriterium wordt een score tussen de 0 en 4 toegekend (paragraaf 3.4.1). Bij het subgunningscriterium duurzaamheid is toegelicht dat de inschrijver met een elektrisch voertuig de hoogste waardering krijgt en die met een diesel- voertuig de laagste.
Op 24 januari 2021 heeft [eiseres] een geldige inschrijving ingediend. Naast de inschrijving van [eiseres] heeft de gemeente nog 9 andere inschrijvingen ontvangen, waaronder die van [interveniënt] .
Op 2 februari 2021 heeft de gemeente telefonisch medegedeeld aan [eiseres] dat zij – vooralsnog – de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft ingediend maar dat de formele besluitvorming over de gunning nog moest plaatsvinden. De gemeente heeft [eiseres] in dat verband verzocht de bewijsstukken aan te leveren.
[eiseres] heeft de bewijsstukken ingeleverd en bij e-mail van 8 februari 2021 heeft [A] namens de gemeente aan [eiseres] laten weten dat de bewijsstukken waren ontvangen en goedgekeurd.
Bij brief van 25 februari 2021 (productie 5 bij dagvaarding) aan [eiseres] heeft de gemeente medegedeeld dat zij heeft besloten gebruik te maken van haar recht om niet te gunnen (verwezen wordt naar paragraaf 5.7 in het aanbestedingsdocument). Als reden heeft de gemeente opgegeven dat de tarieven waarmee de winnende inschrijver heeft ingeschreven tot een onaanvaardbare overschrijding leiden van de gemeentelijke begroting. In de brief wordt verder aangegeven dat het tot en met 17 maart 2021 mogelijk is een kort geding tegen de gunningbeslissing aanhangig te maken.
Bij brief van 4 maart 2021 (productie 6 bij dagvaarding) aan de gemeente heeft [eiseres] gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen het in de brief van 25 februari 2021 aangekondigde besluit.
Bij brief van 8 april 2021 aan [eiseres] (productie 7 bij dagvaarding) heeft de gemeente medegedeeld dat zij tot een nieuw besluit is gekomen. De beslissing van 25 februari 2021 om de opdracht niet te gunnen wordt ingetrokken, en de aanbesteding en het gunningsproces worden voortgezet. In de brief is vervolgens medegedeeld dat de inschrijving van [eiseres] echter wordt uitgesloten omdat deze volgens de gemeente leidt tot een onaanvaardbare overschrijding van het gemeentelijke budget.
De gemeente heeft haar besluit in de brief nader toegelicht met de mededeling dat zij voor het project (leerlingenvervoer) een begroting vastgesteld heeft van € 580.000,- per jaar en dat rekening wordt gehouden met een bandbreedte van 15%. De inschrijving van [eiseres] rekent voor een schoolweek € 19.416,52, hetgeen neer komt op kosten van € 776.660,80 voor een schooljaar voor leerlingenvervoer. Deze forse overschrijding van het beschikbare budget maakt de inschrijving onaanvaardbaar en daarom wordt deze uitgesloten van de aanbesteding.
Door de uitsluiting wordt de inschrijving van [eiseres] niet meegenomen in de rangorde.
De gemeente heeft vervolgens aangegeven voornemens te zijn te gunnen aan [interveniënt] . aangezien die partij als eerste uit de beoordeling is gekomen.
[eiseres] wordt in de mogelijkheid gesteld om tot en met 28 april 2021 een kort geding tegen deze beslissing aanhangig te maken.
Bij brief van 15 april 2021 (productie 8 bij dagvaarding) heeft mr. De Wit namens [eiseres] gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de nieuwe (voorlopige) gunningsbeslissing van de gemeente en haar verzocht het gunningsvoornemen ten gunste van [interveniënt] in te trekken, evenals de uitsluiting van [eiseres] , en de opdracht alsnog aan [eiseres] te gunnen.
Op 21 april 2021 heeft de gemeente per brief aan [eiseres] bericht (productie 9 bij dagvaarding) dat zij niet aan de verzoeken van [eiseres] tegemoet zal komen en heeft zij haar beslissing van 8 april 2021 om aan de inschrijving van [eiseres] uit te sluiten en aan [interveniënt] te gunnen nader gemotiveerd.
Behalve de inschrijving van [eiseres] heeft de gemeente nog twee andere inschrijvingen als onaanvaardbaar hoog terzijde gelegd.
3 Het geschil
In de hoofdzaak
[eiseres] heeft tijdens de mondelinge behandeling in deze kort gedingprocedure haar vordering aangevuld en vordert thans samengevat -:
-
de gemeente te gebieden om binnen één week na de datum van dit vonnis het gunningsvoornemen aan [interveniënt] in te trekken;
-
voor zover de gemeente nog wenst over te gaan tot gunning van de opdracht, de gemeente te gebieden om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken ten gunste van [eiseres] ;
-
bovenstaande veroordelingen op straffe van een dwangsom zoals in het petitum van de dagvaarding genoemd;
-
de gemeente te veroordelen in de kosten en in de nakosten van deze procedure.
Aan bovenstaande vorderingen heeft [eiseres] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
De gemeente heeft de inschrijving van [eiseres] ten onrechte van de aanbesteding uitgesloten. De inschrijving was tijdig en voldeed aan de gestelde geschiktheidseisen. De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken niets opgenomen over financiële/budgettaire grenzen, zij heeft ook geen plafondprijs opgenomen waarmee inschrijvers rekening moesten houden. Het enkele feit dat de gemeente in paragraaf 1.3 van het aanbestedingsdocument als doel heeft geformuleerd dat het leerlingenvervoer op een kwalitatief goede en verantwoorde wijze dient plaats te vinden tegen acceptabele kosten voor de gemeente is niet voldoende om de inschrijving van [eiseres] als onaanvaardbaar hoog terzijde te leggen.
De Aw 2012 biedt in dit geval evenmin als de aanbestedingsstukken grondslag voor uitsluiting van een onaanvaardbare inschrijving.
De gemeente heeft haar besluit en de vooraf door haar opgestelde raming op basis waarvan de inschrijving van [eiseres] is uitgesloten onvoldoende deugdelijk gemotiveerd.
Voorts heeft de gemeente haar beslissing om aan [interveniënt] te gunnen onvoldoende gemotiveerd waardoor het voor [eiseres] onmogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt.
Vanwege deze motiveringsgebreken is het gunningsbesluit onrechtmatig.
De gemeente voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
In de tussenkomst
De vorderingen van [interveniënt] strekken tot niet-ontvankelijk verklaren van [eiseres] in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , en voorwaardelijk, indien noodzakelijk voor toelating van [interveniënt] als tussenkomende partij, de gemeente te gebieden de opdracht indien zij deze wenst te vergeven, te gunnen aan [interveniënt] met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure in het incident en in de hoofdzaak, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen twee weken na de datum van dit vonnis zijn voldaan.
[interveniënt] heeft aan haar vorderingen – zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat de kostprijs van de aanbieding van [eiseres] aanmerkelijk hoger was dan het maximaal te besteden budget zoals de gemeente had gepubliceerd voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure en ook veel hoger was dan het begrote bedrag vastgesteld en gedocumenteerd voor aanvang van de aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft de aanbieding van [eiseres] volgens [interveniënt] dan ook terecht buiten beschouwing gelaten. Aangezien [interveniënt] de opvolgende rechtmatige en aanvaardbare inschrijver was, is terecht aan [interveniënt] gegund.
Voor het standpunt van [eiseres] wordt verwezen naar haar stellingen in de hoofdzaak. De gemeente heeft in de tussenkomst tegen de vorderingen van [interveniënt] – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat [interveniënt] , indien de vorderingen van [eiseres] in de hoofdzaak worden afgewezen, op haar beurt geen, althans onvoldoende belang heeft bij toewijzing van haar (voorwaardelijke) vorderingen, omdat de gemeente in geval van afwijzing van de vorderingen van [eiseres] voornemens is om de voorlopige gunning om te zetten in een definitieve ten gunste van [interveniënt] .