Rechtbank Oost-Brabant, 08-12-2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:5399, C/01/386375 / KG ZA 22-510
Rechtbank Oost-Brabant, 08-12-2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:5399, C/01/386375 / KG ZA 22-510
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 8 december 2022
- Datum publicatie
- 14 december 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2022:5399
- Zaaknummer
- C/01/386375 / KG ZA 22-510
Inhoudsindicatie
aanbesteding; uitsluiting ivm geschiktheidseis; beroep op art. 2.96 lid 2 AW
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/386375 / KG ZA 22-510
Vonnis in kort geding van 8 december 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. P.J.M. van Limpt te Eindhoven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WAALRE,
zetelend te Waalre,
gedaagde,
advocaten mr. M.J. Mutsaers en mr. M.A.J. de Groot te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 12 oktober 2022 met 10 producties
- -
-
de brief van mr. Mutsaers van 15 november 2022 met 34 producties
- -
-
de brief van mr. Van Limpt van 16 november 2022 met aanvullende producties 11 en 12
- -
-
de mondelinge behandeling op 17 november 2022
- -
-
de pleitnota van [eiseres]
- -
-
de pleitnota van de gemeente.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
De gemeente heeft op 22 mei 2022 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de opdracht "Containermanagementsysteem en het chippen
en omwisselen van containers gemeente Waalre", hierna te noemen "de Aanbestedingsprocedure".
De gemeente is voornemens om een nieuw afvalsysteem met gedifferentieerde tarieven (diftar) in te voeren. Voor de invoering van diftar is een containermanagementsysteem noodzakelijk, waarbij de betreffende
containers van een chip moeten worden voorzien en indien nodig omgewisseld worden. Het
containermanagementsysteem koppelt adressen met WOZ-objectnummers uit het belastingsysteem aan de gechipte minicontainers en inzamelvoertuigen zodat de individuele ledigingen geregistreerd kunnen worden. De ledigingen per adres worden vervolgens periodiek doorgegeven aan het belastingsysteem van de gemeente.
[eiseres] is een Nederlandse dochteronderneming van [naam 1] . [eiseres] is gespecialiseerd in magazijninrichting en afvaltechniek en ontwikkelt onder andere innovatieve systemen voor de afvoer en verwerking van afval.
De opdracht is op 22 mei 2022 aangekondigd via TenderNed, waarbij de aanbesteding verder is verlopen via het platform Negometrix. De sluitingsdatum voor inschrijvingen was 29 juni 2022 om 09.30 uur.
De voorwaarden van de aanbestedingsprocedure zijn door de gemeente beschreven in het Aanbestedingsdocument d.d. 19 mei 2021, hierna te noemen "de Aanbestedingsleidraad".
In paragraaf 3.3.1 van de Aanbestedingsleidraad heeft de gemeente geschiktheidseisen gesteld met betrekking tot de technische bekwaamheid. Met betrekking tot informatiebeveiliging heeft de gemeente - onder meer - de volgende eis gesteld:
“ Informatiebeveiliging
De inschrijver heeft een vastgelegd en gecertificeerd kwaliteitsmanagementsysteem (ISO 27001 of gelijkwaardig), dat periodiek door een geaccrediteerde instelling wordt getoetst. Van de inschrijver met de laagste prijs wordt gevraagd een kopie van het betreffende certificaat te overleggen.”
In paragraaf 3.4. is vervolgens het volgende bepaald ten aanzien van de gunning:
“3.4. Gunningscriteria
Nadat er uit de inschrijving is gebleken dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn, de
inschrijver voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en wordt voldaan aan hetgeen is
opgenomen in dit aanbestedingsdocument wordt de inschrijving verder beoordeeld. De
beoordeling vindt plaats op basis van de laagste prijs.”
Blijkens hoofdstuk 4.1 van de Aanbestedingsleidraad kan een inschrijver een beroep doen op de technische bekwaamheid van een onderaannemer. In dat geval dient de inschrijver dat in de eigen verklaring te vermelden en dient een afzonderlijke eigen verklaring door de onderaannemer te worden ingevuld en ondertekend.
[eiseres] heeft op 28 juni 2022 samen met onderaannemer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) ingeschreven op de aanbestedingsprocedure waarbij [eiseres] een beroep heeft gedaan op de technische bekwaamheid van [naam 2] met betrekking tot de geschiktheidseis "Informatiebeveiliging". [eiseres] heeft van beide ondernemingen een eigen verklaring overgelegd.
Uit het proces-verbaal van opening van 29 juni 2022 blijkt dat [eiseres] van de vier (tijdig) ontvangen inschrijvingen met de laagste prijs heeft ingeschreven.
In de periode tussen 30 juni 2022 en 22 juli 2022 heeft de gemeente via TenderNed diverse verificatievragen gesteld aan [eiseres] , onder meer over de betrokkenheid van [naam 2] en de wijze waarop door [eiseres] aan de geschiktheidseis 'Informatiebeveiliging' wordt voldaan.
Op 8 juli 2022 heeft de gemeente de nadere bewijsmiddelen bij de eigen verklaring opgevraagd bij [eiseres] .
Op 14 juli 2022 heeft de gemeente aan [eiseres] gevraagd of haar constatering juist is dat [eiseres] , althans [naam 2] , niet over een ISO 27001 certificaat beschikt. [eiseres] heeft daarop geantwoord op 18 juli 2022 dat [naam 2] inderdaad niet beschikt over een ISO 27001 certificaat, maar dat zij een beroep doet op artikel 2.78b lid 2 Aw 2012:
Het is juist dat [naam 2] (of [eiseres] ) op dit moment nog niet beschikt over een ISO 27001-certificaat, maar dat betekent niet dat er niet aan de geschiktheidseis is voldaan. [naam 2] beschikt namelijk wel over een gelijkwaardig managementsysteem voor informatiebeveiliging (iSMS) en voldoet reeds op dit moment alle materiele eisen en processen voor het verkrijgen van een ISO 27001-certificaat. Daarmee voldoet [naam 2] dus wel aan de geschiktheidseis.
Omdat het certificeringsproces doorgaans enkele maanden in beslag neemt kon het certificaat niet binnen de inschrijvingstermijn worden verkregen. Nu een ISO 27001 certificering nog geen gemeengoed is in aanbestedingen c.q. opdrachten als de onderhavige (dit is volgens ons de eerste aanbesteding waarin dit certificaat wordt gevraagd), kan ons ook niet worden verweten nog niet over het certificaat te beschikken. [eiseres] en [naam 2] doen in dezen een beroep op artikel 2.78a lid 4 van de Aanbestedingswet en leggen hierbij een technisch dossier over waaruit blijkt dat [naam 2] beschikt over een managementsysteem voor informatiebeveiliging: (...)
Op 21 juli 2022 heeft de gemeente nogmaals gevraagd of [naam 2] beschikt over een vastgelegd en gecertificeerd informatiebeveiligingsmanagementsysteem dat periodiek door een geaccrediteerde instelling wordt getoetst.
Bij brief van 29 augustus 2022 heeft de gemeente [eiseres] bericht dat [eiseres] is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding omdat uit de inschrijving en antwoorden op de verificatievragen zou blijken dat [eiseres] "niet voldoet aan de door ons gestelde eis dat de inschrijver op het moment van inschrijven een vastgelegd en gecertificeerd informatiebeveiligingsmanagementsysteem (ISO 27001 of gelijkwaardig) heeft, dat periodiek door een geaccrediteerde instelling wordt getoetst.”
De gemeente is voornemens de opdracht te gunnen aan DBI Container Service B.V. (DBI).
3 Het geschil
[eiseres] vordert - na wijziging eis - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
1. te bepalen dat [eiseres] niet binnen de termijnen van de aanbestedingsprocedure een ISO 27001-certificering (of gelijkwaardig) heeft kunnen verwerven om redenen die [eiseres] niet aangerekend kunnen worden; en
2. de gemeente te gebieden om, binnen 7 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, het (gunnings-)besluit van 29 augustus 2022 in te trekken, althans haar te verbieden om uitvoering te geven aan het voornemen om een overeenkomst te sluiten met DBI; en
3. de gemeente te gebieden om, binnen 21 dagen en met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis, een nieuw besluit te nemen ten aanzien van de inschrijving van [eiseres] en daartoe te onderzoeken of de door [eiseres] voorgestelde maatregelen voldoen aan de gevraagde kwaliteitsnormen en zo nodig daarover verduidelijkingsvragen te stellen en bij haar onderzoek acht te slaan op de informatie die in het kader van dit kort geding aan de gemeente ter beschikking is gesteld, waaronder maar niet uitsluitend de door KAM Certificeringen uitgevoerde interne audit van 10 november 2022;
4. de gemeente te veroordelen in de proceskosten van dit geding, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
[eiseres] legt daaraan het volgende ten grondslag. De gemeente heeft [eiseres] ten onrechte uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, omdat [naam 2] ) nog geen ISO 27001 certificaat kon overleggen en daarmee niet aan de in par. 3.3.1. van de Aanbestedingsleidraad gestelde geschiktheidseis zou voldoen. Op grond van het bepaalde in de artikelen 2.78b en 2.96 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) was de gemeente gehouden om alternatieve bewijsmiddelen te accepteren, waarmee [eiseres] kan aantonen dat het managementsysteem voor informatiebeveiliging van [naam 2] gelijkwaardig is aan ISO 27001. De periode tussen de aankondiging van de opdracht en de datum waarop de inschrijving uiterlijk moest worden ingediend bedroeg in dit geval totaal 27 werkdagen (37 kalenderdagen). Het was voor [eiseres] onmogelijk om binnen een dergelijke termijn een volledig certificeringsproces ISO 27001 te doorlopen. Een normaal certificeringsproces bedraagt volgens KAM Certificeringen tussen de drie en zes maanden. Nu de termijn voor certificering vele malen langer is dan de inschrijftermijn is het (dus) niet aan [eiseres] te wijten dat zij het certificaat niet binnen de inschrijftermijn heeft verkregen. De huidige certificerings-eis (ISO 27001 of gelijkwaardig) is zeker nog geen gemeengoed in vergelijkbare aanbestedingsprocedures, zodat het [eiseres] niet aangerekend kan worden dat zij niet reeds over een dergelijke certificering beschikte. Het voorgaande betekent dat de gemeente, ingevolge het bepaalde in artikel 2.96, tweede lid Aw 2012, alternatieve bewijsmiddelen zal moeten accepteren en niet heeft kunnen volstaan met uitsluiting van [eiseres] van de aanbestedingsprocedure. De certificeringsaudit van [naam 2] is inmiddels gepland op 19 en 20 december 2022. KAM Certificeringen heeft verklaard dat het managementsysteem dat bij aanvang van het certificeringstraject is aangetroffen (omstreeks mei/juni 2022) vergelijkbaar is aan de maatregelen die moeten worden getroffen om compliant te zijn aan ISO 27001. [eiseres] gaat er dan ook vanuit dat het ISO 27001 certificaat daarmee voor het einde van het kalenderjaar zal worden behaald en daarmee ook voor aanvang van de geplande invoering van diftar binnen de gemeente Waalre. De gemeente heeft daarmee de zekerheid dat er op dit moment reeds sprake is van een gelijkwaardig managementsysteem en dat er voor de toekomst ook blijvend sprake zal zijn van een managementsysteem voor informatiebeveiliging volgens ISO 27001. Nu de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan DBI heeft [eiseres] een spoedeisend belang bij de door haar ingestelde vorderingen.
De gemeente voert verweer.