Rechtbank Oost-Brabant, 10-07-2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:6056, 393967 FT RK 23/311

heeft een verzoek gedaan tot het aanwijzen van een HSD en stelt dat, nu twee faillissementsrekesten aanhangig zijn, de rechtbank bij toewijzing van het verzoek benoeming HSD op grond van artikel 3d Fw tevens een afkoelingsperiode moet afkondigen. Ter onderbouwing van het verzoek heeft [verzoekster] het volgende aangevoerd.

[verzoekster] heeft verwezen naar het eerder door haar ingediende verzoek afkoelingsperiode, welk verzoek zij als bijlage 1 bij het onderhavige verzoek heeft gevoegd en waarin het volgende wordt gesteld. [verzoekster] maakt onderdeel uit van het [naam] -concern. Dit concern bestaat uit een topholding genaamd [naam] B.V. (hierna: [topholding] ) met daaronder 6 subholdings, te weten [naam] B.V. (hierna: [subholding 1] ), [naam] B.V. (hierna: [subholding 2] ), [verzoekster] , [subholding 4] B.V., [subholding 5] B.V. en [subholding 6] B.V.. Onder iedere subholding hangt een “staak” van werkmaatschappijen waarvan de aandelen door de respectieve subholdings gehouden worden. Het bestuur van [verzoekster] wordt gevormd door [Y] B.V. en [Z] B.V., waarvan de heer [A] respectievelijk de heer [B] (middellijk) bestuurder zijn.

[verzoekster] drijft een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen en beheren van vastgoed. [verzoekster] wordt gefinancierd door met name particuliere investeerders. De aangetrokken gelden zijn doorgeleend aan [topholding] en aan werkmaatschappijen al dan niet van andere staken binnen het [naam] concern hetgeen tot aanzienlijke intercompany vorderingen heeft geleid. De gelden zijn geïnvesteerd in diverse vastgoedontwikkelingen. De vastgoedprojecten zijn ondergebracht in de werkmaatschappijen in de staak van [verzoekster] en de die van de staak van [subholding 1] . De projectontwikkeling vindt plaats vanuit de vennootschappen die zijn ondergebracht in de staak [subholding 2] . Er is geen personeel actief in [verzoekster] .

Door de stijgende rente, stijgende bouwkosten, hoge inflatie, maximering van de huurprijzen en de stikstofcrisis is [verzoekster] in financieel zwaar weer terecht gekomen. De vastgoedprojecten die [verzoekster] en [subholding 1] (althans de staken waarvan zij de topholding zijn) in ontwikkeling hebben alsmede de verkoop van de vastgoedprojecten is daardoor stilgevallen. De inkomsten zijn onvoldoende om de huidige en toekomstige schulden te voldoen. [verzoekster] verkeert in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden, te weten aflossings- en renteverplichtingen, niet zal kunnen voortgaan. Uit de overgelegde liquiditeitsprognose die betrekking heeft op het gehele concern blijkt dat zonder additionele financiering het gehele concern komt te verkeren in een situatie van te hebben opgehouden te betalen. Men heeft in de prognose geen rekening gehouden met rentebetalings- en aflossingsverplichtingen op de aan [verzoekster] verstrekte leningen, aangezien deze in de voorgenomen herstructurering worden meegenomen.

[verzoekster] is voornemens om haar schuldenlast te saneren door middel van het aanbieden van een onderhands akkoord. [verzoekster] kan worden voortgezet als de huidige aflossings- en renteverplichtingen jegens gesecureerde schuldeisers in onderling overleg worden teruggebracht, waarbij op langere termijn gezocht wordt naar herfinanciering van de gesecureerde vorderingen. De schulden aan de ongesecureerde schuldeisers worden omgezet in (certificaten van) aandelen middels een debt-for-equity swap. Ongesecureerde schuldeisers ontvangen (certificaten van) aandelen in [topholding] in ruil voor het afstand doen van hun vorderingsrechten. Een derde is bereid gevonden om de lopende kosten van [verzoekster] te voldoen gedurende de voorbereiding van het akkoord. [verzoekster] zegt toe om binnen twee maanden een akkoord aan te bieden.

De afkondiging van een afkoelingsperiode is noodzakelijk omdat daarmee de behandeling van de aanhangige verzoeken tot faillietverklaring worden geschorst. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden met het afkondigen van de afkoelingsperiode gediend omdat [verzoekster] anders niet in staat zal zijn om het onder 2.6. genoemde akkoord aan te bieden. Alle klassen van schuldeisers zullen bij een onderhands akkoord niet in een slechtere financiële positie verkeren dan in geval van faillissement. De herstructureringswaarde wordt op dit moment door een advieskantoor in beeld gebracht. In het geval van faillissement zullen de schuldeisers een veel lager percentage ontvangen, gelet op de aanzienlijk lagere liquidatiewaarde en de te verwachten uitkeringspercentages. De afkoelingsperiode is noodzakelijk om op een goede en ordentelijke wijze het onderhands akkoord aan te kunnen bieden.

[verzoekster] stelt dat zij dit doel heeft verwezenlijkt door gelden aan te trekken en deze gelden weer uit te lenen aan de andere vennootschappen van het [naam] en in die vennootschappen deel te nemen. Het is de bedoeling dat de ontwikkelvennootschappen winst maken door de ontwikkeling en verkoop van vastgoedprojecten. Het ontwikkelen van vastgoedprojecten door [verzoekster] is dus niet een doel op zich. De instandhouding van de voornoemde vennootschappelijke doelen is dat wel. Door een faillissement zal er een einde komen aan de door [verzoekster] gedreven onderneming waardoor het vennootschappelijk doel niet meer gerealiseerd kan worden. Vooropgesteld, in artikel 371 Fw wordt niet de eis gesteld dat sprake is van een onderneming, maar voor zover van belang: in – en uitlenen van geld is ook een activiteit. [verzoekster] houdt zich in de praktijk ook nog bezig met het beheren en managen van financieringsactiviteiten en geldleningen. Het bestuur van [verzoekster] is bezig om de lopende leningen te herfinancieren. Dat zijn de activiteiten waar het bestuur van [verzoekster] zich nu mee bezig houdt.

[verzoekster] verkeert in de toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan omdat zij de op haar rustende aflossingen- en renteverplichtingen niet kan voldoen. Daartoe wordt verwezen naar de als bijlage 7 overgelegde liquiditeitsprognose van [verzoekster] . De aflossings- en renteverplichtingen worden in het WHOA akkoord opgerold en aldus in het akkoord betrokken en worden in principe niet voldaan.

Uit de liquiditeitsprognose blijkt wat de omvang is van de lopende kosten. Deze kosten worden voldaan door [topholding] . [topholding] is de moedervennootschap van [verzoekster] en staat garant voor de lopende verplichtingen van [verzoekster] gedurende het WHOA akkoord. De kosten van de HSD zijn niet in de liquiditeitsbegroting opgenomen omdat niet duidelijk is of de rechtbank het verzoek tot benoeming van een HSD toe- of afwijst of misschien zelfs twee herstructureringsdeskundigen benoemt. Het is nog niet duidelijk onder welke noemer [topholding] de dekking beschikbaar stelt: dat kan zijn door aflossing op de schuld van [topholding] aan [verzoekster] , door een schenking van [topholding] of door een agiostorting. Onderzocht wordt wat de fiscale gevolgen van de ene of andere oplossing zijn. In ieder geval zullen de schuldeisers door de gekozen oplossing niet benadeeld worden. De lopende renteverplichtingen zijn geen lopende verplichtingen, althans deze renteverplichtingen zullen “opgerold” worden in het akkoord en omgezet worden in certificaten of aandelen. Indien de rechtbank oordeelt dat de lopende renteverplichtingen voldaan moeten worden, dan kunnen deze betaald worden. Als de rechtbank dat verlangt dan kan het bedrag ook op een derdengeldenrekening gestort worden. Dat zou echter betekenen dat “gekannibaliseerd” moet worden aangezien in dat geval onroerend goed verkocht moet worden om geld te genereren en dat zorgt ervoor dat er aan het eind van de rit niets meer over is. Aangeboden wordt om de kosten van de HSD in depot te storten zodat zeker is dat deze kosten voldaan kunnen worden.

Mr. M. van Ingen heeft zich bereid verklaard om op te treden als herstructureringsdeskundige en heeft daartoe op 16 juni 2023 een offerte uitgebracht. Daarnaast heeft mr. F.P.G. Dix op 21 juni 2023 een offerte uitgebracht.

Artikel 3d Fw is helder: indien een HSD wordt benoemd dan moet ook automatisch een afkoelingsperiode gelast worden. Een afweging van de belangen vindt in deze situatie niet plaats. De belangen van de gezamenlijke crediteuren zijn overigens gediend bij een afkoelingsperiode, nu een sanering in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. De rentebetalingen en leningen kunnen geconverteerd worden in participaties. Met nieuwe financiering kunnen projecten voltooid worden. De herfinanciering is in een ver stadium, maar de nieuwe financiers eisen dat de schulden worden geherstructureerd.

De gang van zaken vormt geen misbruik van recht. [verzoekster] heeft eerder een afkoelingsperiode verzocht en ter gelegenheid van de behandeling van dat verzoek al aangegeven dat een verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige zou worden ingediend.