Rechtbank Oost-Brabant, 26-06-2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:6119, C/01/390994 / KG ZA 23-110
Rechtbank Oost-Brabant, 26-06-2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:6119, C/01/390994 / KG ZA 23-110
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 26 juni 2023
- Datum publicatie
- 14 februari 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2023:6119
- Zaaknummer
- C/01/390994 / KG ZA 23-110
Inhoudsindicatie
aanbestedingsrecht
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/390994 / KG ZA 23-110
Vonnis in kort geding van 26 juni 2023
in de zaak van
de stichting
STICHTING BODEMBEHEER NEDERLAND,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. A.F. de Jong te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD-BRABANT,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaten mr. J.P.M. van Beers en mr. M.P. Peters te ’s-Hertogenbosch,
in welke zaak als tussenkomende partij is toegelaten
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AFVALZORG BODEMSERVICE B.V.,
gevestigd te Haarlem,
advocaten mr. E. Touwen en mr. D.R. Versteeg.
Partijen zullen hierna SBN, de provincie en Afvalzorg genoemd worden.
1 De procedure
De procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 14 maart 2023;
- -
-
de van SBN op 4 mei 2023 ontvangen akte houdende overlegging (5) producties;
- -
-
de op 13 april 2023 van Afvalzorg ontvangen incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging;
- -
-
de op 10 mei 2023 van de provincie ontvangen conclusie van antwoord met 13 producties (muv productie 12, zie hierna r.o. 1.3.);
- -
-
de mondelinge behandeling op 15 mei 2023, alwaar Afvalzorg is toegelaten als tussenkomende partij;
- -
-
de pleitaantekeningen van SBN;
- -
-
de pleitnota van de provincie;
- -
-
de pleitaantekeningen van Afvalzorg.
De provincie heeft de voorzieningenrechter bij overlegging van de producties geïnformeerd dat in de aan de rechtbank toegezonden productie 12 inschrijfsommen zijn opgenomen van zowel SBN als Afvalzorg, terwijl in de aan hen toegezonden versie van productie 12 de inschrijfsommen van de andere partij vanwege de bedrijfsvertrouwelijke aard van die informatie is gezwart. De provincie heeft de voorzieningenrechter verzocht geen afschrift van de niet-geanonimiseerde versie aan deze partijen toe te zenden.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting medegedeeld dat hij in verband met het voorgaande bij de voorbereiding geen kennis heeft genomen van de door hem ontvangen versie van productie 12 en hij heeft dit stuk bij aanvang van de zitting ongelezen ter zitting aan de provincie teruggegeven. De voorzieningenrechter hecht er aan dat partijen over dezelfde en gelijkluidende stukken beschikken en wenst de zaak niet af te doen op basis van informatie die niet bij alle partijen bekend is. Van de zijde van de provincie is daarin berust.
Ten slotte is vonnis bepaald op een termijn van zes weken.
2 De feiten
De provincie heeft op 9 november 2022 een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de opdracht ‘Afkoop langdurige nazorglocaties (hierna: de aanbesteding). Het gaat daarbij om het aanbesteden van de – meerjarige – nazorg die nodig is voor grootschalige grondwaterverontreinigingen nadat de provincie haar werkzaamheden in het kader van de bodemsanering van vervuilde locaties heeft afgerond.
Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing.
De provincie beoordeelt de aanbesteding op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. De provincie hanteert bij deze aanbesteding het gunningscriterium de ‘beste prijs-kwaliteitsverhouding’1.
Het doel en omvang van de aanbesteding is als volgt omschreven in paragraaf 1.3 van het door de provincie in het kader van de aanbesteding opgestelde beschrijvend document van 9 november 2022:
Doel en omvang van deze aanbesteding
Doel
De dienstverlening houdt het volgende in: de overdracht van de taken en verantwoordelijkheid voor elke locaties afzonderlijk met langdurige nazorg van grootschalige grondwaterverontreinigingen voor een vast bedrag.
Het doel van deze aanbesteding is voor elke afzonderlijke locatie een betrouwbare partij te vinden die de langdurige nazorg van de grondwaterverontreiniging overneemt van provincie Noord-Brabant, inclusief alle bijbehorende verplichtingen, zoals uitvoeren monitoring, communicatie met belanghebbenden en dergelijke.
De provincie Noord-Brabant bevindt zich in de afrondende fase van de uitvoering van de bodemsaneringen waarvoor de provincie nog verantwoordelijk is. Van een aantal locaties met grondwaterverontreiniging
is duidelijk dat in de komende jaren nog langdurig actieve (nazorg)maatregelen en tevens ook passieve nazorg nodig zijn. De provincie wil deze maatregelen niet langdurig zelf blijven uitvoeren. De provincie is derhalve voornemens om de nazorgverplichtingen over te dragen. De overdracht vindt telkens per locatie plaats in de vorm van een aanvraag, aanbieding voor het overnemen van de taken en verantwoordelijkheden zoals de beschikkingen/vergunningen/contracten en afspraken. Door betaling van een éénmalig vast bedrag neemt de
opdrachtnemer de publiek- en privaatrechtelijke taak en verantwoordelijkheid over.
Scope
De locaties (minimaal 4 en maximaal 7 stuks) binnen deze aanbesteding voor nazorglocaties provincie Noord-Brabant zijn:
- gevallen van bodemverontreiniging waarbij in ieder geval sprake is van grondwaterverontreinigingen met vluchtige stoffen en verspreidingsrisico's. De gevallen zijn alle op basis van de Wet bodembescherming (Wbb) beschikt op ernst en spoed conform artikel 29 en 37, op een aantal daarvan is een saneringsplan van toepassing
dat is beschikt conform artikel 39 Wbb en op een aantal daarvan hebben al sanerende werkzaamheden plaatsgevonden en is sprake van monitoring;
- locatie Aalst-Waalre: verontreinigd met verspreidingsrisico’s met vluchtige chloorkoolwaterstoffen en vluchtige aromaten;
- voor de overige locaties geldt: 1-2 locaties in het westelijk deel van Brabant en 1-2 locaties in de regio Noord-Oost Brabant en 1-2 locaties in midden Brabant, alle met verontreiniging met verspreidingsrisico met vluchtige chloorkoolwaterstoffen.
Reikwijdte en omvang
De provincie streeft ernaar om met maximaal drie dienstverleners een raamovereenkomst voor de opdracht van langdurige nazorg van verschillende locaties af te sluiten. De raamovereenkomst betreft een opdrachtbrief. Per locatie zal er een overeenkomst worden ondertekend conform bijlage 4.
Het resultaat van deze aanbesteding is dat er maximaal drie partijen worden geselecteerd voor de raamovereenkomst. Er komt, op basis van de inschrijving voor Aalst-Waalre, een ranking van 1 tot en met 3 uit om in aanmerking te komen voor de volgende locaties van nazorg. Tevens wordt er voor de locatie Aalst-Waalre een overeenkomst voor langdurige nazorg gesloten met de provincie Noord-Brabant.
Voor elke locatie wordt door de eerst in aanmerking komende opdrachtnemer een aanbieding gedaan en wordt door opdrachtgever een opdracht verstrekt. De opdracht voor een bepaalde locatie zal vervolgens voor de opdrachtnemer van rechtswege eindigen op het moment dat er een instemmingsbeschikking is afgegeven door het
bevoegd gezag (omgevingsdienst namens provincie Noord-Brabant) én dat de periode van passieve nazorg is afgelopen. Met deze instemmingsbeschikking wordt akkoord gegeven dat het geval van ernstige bodemverontreiniging van een locatie gesaneerd is conform artikel 38 van de Wbb. De aansluitende passieve nazorg (veelal administratief) beslaat de periode dat er garanties zijn op het nakomen van gevolgen van onvoorziene effecten en risico's. Dit zal met name verspreiding middels het grondwater betreffen.
De periode dat de provincie Noord-Brabant voor de volgende locaties verzoekt om een aanbieding, betreft 4 jaar. Er is geen sprake van verlengingsopties, de provincie garandeert geen omzet of verkrijging van volgende locaties. De raamovereenkomst heeft een reikwijdte van maximaal 7 locaties. De raamovereenkomst eindigt van rechtswege bij het bereiken van deze 7 locaties.
De raamovereenkomst is niet verdeeld in percelen. Uit de marktconsultatie is gebleken dat de opdracht in zijn geheel uitvoerbaar is door MKB-bedrijven. U kunt zich alleen inschrijven voor de gehele opdracht.
Totstandkoming opdrachten voor volgende locaties
Gedurende een periode van maximaal 4 jaar, na gunning van de opdracht voor Aalst-Waalre, wordt in de volgorde van uitkomst van de aanbesteding telkens voor een volgende locatie, dus te beginnen aan de inschrijver met ranking 1, voorgelegd voor het doen van een aanbieding.
De provincie hanteert voor een volgende locatie de volgende werkwijze bij het verzoek om het doen van een aanbieding en vervolgens bij de beoordeling daarvan, namelijk:
1. opdrachtnemer met ranking 1 ontvangt de Factsheet van een volgende locatie en laat aan opdrachtgever schriftelijk weten dat zij tevens nog voldoet aan de geschiktheidseisen;
2. opdrachtnemer met ranking 1 heeft de mogelijkheid van het schriftelijk stellen van vragen;
3. de opdrachtnemer met ranking 1 dient digitaal een aanbieding in op basis van dezelfde uitgangspunten en voorwaarden, waaronder de procedure, zoals de eerste nazorglocatie Aalst-Waalre.
4. de aanbieding wordt op dezelfde wijze beoordeeld zoals beschreven in dit beschrijvend document in paragraaf 4.3. De score voor het plan van aanpak (K1) en risicomanagement en -dossier (K2) dient een gelijke of hogere score te hebben dan de locatie Aalst-Waalre. Zo niet, dan is er één schriftelijke vragenronde van de opdrachtgever
met verduidelijkende antwoorden door de inschrijver zonder dat de aanbieding daar substantieel op kan worden aangepast. Wijzigt het oordeel van de beoordelingscommissie niet, dan wordt de aanbieding terzijde gelegd;
5. bij een gelijke-hogere score op de criteria K1 en K2 wordt vervolgens de prijs beoordeeld waarbij er eveneens één vragen/antwoordronde is voor opdrachtgever/inschrijver. Is de prijs naar het oordeel van de beoordelingscommissie niet marktconform en/of niet in lijn met de prijs voor Aalst-Waalre, dan wordt alsnog de aanbieding terzijde gelegd.
6. bij een positieve beoordeling, zoals beschreven onder punt 5, wordt de opdracht gegund. Bij een negatieve beoordeling wordt met de opdrachtnemer die op dat moment ranking 2 heeft de hierboven
beschreven procedure gestart.
Ranking
Op basis van de uitkomst van de aanbesteding komt er een ranking (1, 2of 3) uit. De opdrachtnemer met ranking 1 voor Aalst-Waalre krijgt de eerste mogelijkheid tot indienen van een aanbieding (plan van aanpak (K1), risicomanagement en -dossier (K2) en prijs) voor de volgende locatie, 'locatie 2'. Is de aanbieding van een lagere kwaliteit en/of de prijs niet marktconform/niet in lijn met de ingediende prijs (waarmee is ingeschreven) van locatie Aalst-Waalre, wordt er niet tot een overeenkomst gekomen (zie werkwijze hierboven) en dan krijgt de
opdrachtnemer met ranking 2 de gelegenheid tot indiening van een aanbieding. De beoordeling voor de navolgende locaties ('locatie 3' en verder) zal op dezelfde wijze worden gedaan als volgens de systematiek
in dit beschrijvend document. Indien de aanbieding voldoet zal er voor de betreffende locatie een overeenkomst worden gesloten met opdrachtnemer met ranking 2. Tevens wordt de ranking aangepast (opdrachtnemer met ranking 1 komt op ranking 2 te staan opdrachtnemer met ranking 2 komt op ranking 1 en opdrachtnemer met
ranking 3 blijft op 3). Opdrachtnemer met ranking 3 kan op ranking 1 komen als er geen overeenkomsten worden gesloten met de nummers 1 en 2. Met andere woorden: de laatste contractant, is in voorgenoemd
geval de eerste bij de volgende locatie.
In paragraaf 4 van het beschrijvend document is de gunningsprocedure beschreven:
(...)
(...)
In paragraaf 4.3.4. van het beschrijvend document is tenslotte de beoordelingsmethodiek beschreven:
De beoordeling vindt plaats door een beoordelingsteam. Dit team bestaat uit minimaal drie personen. Indien één van de leden van het beoordelingsteam door omstandigheden niet aanwezig kan zijn bij de beoordeling, zal deze met gepaste deskundigheid (vergelijkbaar niveau) vervangen worden. De volgende stappen worden doorlopen:
- verspreiding door de inkoopadviseur van de kwalitatieve inschrijvingen onder het beoordelingsteam;
- individuele beoordeling door de leden van het beoordelingsteam;
- gezamenlijke beoordeling in consensus;
- de inschrijfsommen wordt kenbaar gemaakt aan het beoordelingsteam;
- berekening van de eindscores.
De Beste PKV wordt bepaald aan de hand van het totaal van de punten van de subgunningscriteria: plan van aanpak (K1), risicomanagement en -dossier (K2) en prijs. De drie inschrijvers met het hoogste puntentotaal
hebben de beste PKV en krijgen de raamovereenkomst (voorlopig) gegund.
Zoals in het beschrijvend document is aangegeven is de inschrijving specifiek toegespitst op de locatie Aalst-Waalre; met het oog daarop maakt een factsheet ter zake deze locatie onderdeel uit van de aanbestedingsstukken.
SBN en Afvalzorg hebben zich als enige gegadigden op de aanbesteding ingeschreven.
Bij brief van 21 februari 2023 heeft de provincie SBN bericht dat de inschrijving van SBN op de onderdelen "K1 Plan van aanpak" en "K2 Risicomanagement en -dossier" een onvoldoende (knock-out) heeft gescoord. SBN is op die grond uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Tevens is in de brief aangekondigd dat de provincie voornemens is de opdracht aan Afvalzorg te gunnen.
In voornoemde brief heeft de provincie de motivering van de beoordelingscommissie van de kwaliteitscriteria "K1 Plan van aanpak" en "K2 Risicomanagement en -dossier” – voorzover hier relevant – als volgt verwoord:
Kl: Plan van aanpak
Uw inschrijving heeft een 'onvoldoende' behaald op het gunningscriterium Plan van aanpak. De motivering voor de beoordeling luidt als volgt.
Uw inschrijving heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat aan het doel wordt voldaan. De beschrijving van het plan van aanpak blijft erg algemeen, de concreetheid wordt hierin gemist. Onderdelen worden aangestipt maar het
"hoe" leest het beoordelingsteam onvoldoende terug of wordt niet voldoende toegelicht. Dit zorgt voor veel vragen bij het beoordelingsteam waardoor er niet beoordeeld kan worden of de werkwijze effectief en efficiënt is. Zo worden
belangrijke onderdelen onvoldoende inzichtelijk gemaakt, zoals bijvoorbeeld het milieukundig deel voor de monitoring en hoe deze is ingericht, bemenst en georganiseerd.
Hoe de projectorganisatie met kennis, kunde en ervaring concreet wordt vormgegeven is onduidelijk. Zo is bijvoorbeeld niet inzichtelijk gemaakt waar de kennis, kunde en ervaring van het projectteam uit blijkt. Daarnaast biedt de wijze
waarop de kennis en kunde van het team is georganiseerd, in het perspectief van de langdurige looptijd, onvoldoende vertrouwen.
Het plan van aanpak maakt onvoldoende duidelijk of de opdracht volledig is doordacht, omdat er regelmatig wordt aangegeven dat wordt afgestemd met de opdrachtgever, terwijl deze juist het gehele project overdraagt en 'opdrachtnemer in de voeten treedt van de opdrachtgever'.
De uitwerking van de werkwijze is niet objectiveerbaar, transparant en reproduceerbaar en geeft daarom het beoordelingsteam niet het vertrouwen dat het doel wordt behaald.
K2: Risicomanagement en -dossier
Uw inschrijving heeft een 'onvoldoende' behaald op het gunningscriterium risicomanagement en -dossier. De motivering voor de beoordeling luidt als volgt.
Uw inschrijving heeft niet aangetoond te voldoen aan de minimale eisen van risicomanagement. Er is niet aangetoond dat er sprake is van risicogestuurd werken in uw organisatie. Het risicomanagement voldoet niet aan de verwachtingen.
De visie en nadere uitwerking van de wijze waarop risicogestuurd wordt gewerkt wordt gemist. Bij de wijze waarop risicomanagement op operationeel niveau wordt ingevuld zijn geen concrete voorbeelden gegeven. Tevens ziet het
beoordelingsteam niet een volwaardige positie van het risicomanagement in de organisatie en hoe deze gedurende de looptijd van de overeenkomst in stand wordt gehouden.
Het beoordelingsteam heeft in onvoldoende mate kunnen teruglezen dat de aanpak van risicomanagement op een volwaardige manier verankerd is in de organisatie, waardoor het voor het beoordelingsteam onvoldoende duidelijk wordt of er tijdig, op objectieve wijze, adequaat risico's worden beheerst en daarmee preventieve en correctieve maatregelen op een effectieve wijze tijdig zullen worden ingezet.
Prijs
Uw prijs is niet meegenomen in de beoordeling omdat uw inschrijving met onvoldoenden is beoordeeld en dit leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
Winnende inschrijver
Door de winnende inschrijver worden ten aanzien van de aanpak, diverse concrete toezeggingen gedaan en zaken concreet uitgewerkt waardoor de werkwijze beoordeeld wordt als goed doordacht, realistisch, effectief en efficiënt. De kennis, kunde en ervaring van het team en de organisatie worden goed beschreven en er is een goede basis voor vergelijkbare vervanging van de
teamleden. Daarnaast wordt er meerwaarde gezien in de aandacht voor opleiding van de medewerkers, is de eigen organisatie gecertificeerd en er is als voorbeeld een duidelijke klachtenprocedure uitgewerkt.
Er is sprake van een kwantitatief risicosysteem, dat leidt tot een geobjectiveerde wijze van risicobeheer. De wijze waarop het beheer en de certificering worden ingezet en beschreven geeft meerwaarde. Er is concreet beschreven hoe het financiële risico wordt verdeeld.
De risico's in het risicodossier zijn volledig uitgewerkt en er zijn ook andersoortige risico's benoemd.
Op 1 maart 2023 heeft SBN een gesprek gehad met de provincie waarin de provincie op verzoek van SBN de score van tweemaal een onvoldoende nader heeft toegelicht. SBN kan zich niet vinden in de gegeven toelichting en heeft hierin aanleiding gezien onderhavig kort geding te starten.
3 Het geschil in de hoofdzaak en in de tussenkomst
In de hoofdzaak
SBN vordert samengevat – de provincie:
primair:
- te verbieden om de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan Afvalzorg te gunnen;
- te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken; en indien en voor zover de provincie de opdracht nog wenst te gunnen:
- te gebieden de door SBN en Afvalzorg [gedane inschrijving] opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie, zulks met inachtneming van dit vonnis;
- te verbieden om de opvolgende locaties te gunnen aan Afvalzorg op basis van de systematiek in paragraaf 1.3.4 van het beschrijvend document; en, indien en voor zover de provincie de opvolgende locaties nog wens te gunnen,
- te gebieden conform de Aw 2012 aanbestedingsprocedure(s) te organiseren voor de opvolgende locaties.
subsidiair:
te verbieden om de opdracht op basis van de gunningbeslissing aan Afvalzorg
te gunnen;
te gebieden om de gunningsbeslissing in te trekken; en indien en voor zover de
provincie de opdracht nog wenst te gunnen;
- te gebieden om de opdracht opnieuw aan te besteden;
- te verbieden om de opvolgende locaties te gunnen aan Afvalzorg op
basis van de systematiek in paragraaf 1.3.4 van het beschrijvend document; en,
indien en voor zover de provincie de opvolgende locaties nog wens te gunnen
- te gebieden conform de Aw 2012 aanbestedingsprocedure(s) te organiseren voor de
opvolgende locaties
primair en subsidiair:
- -
-
te bepalen dat elk gebod en verbod van dit petitum aan de provincie wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,-
- -
-
de provincie te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente.
SBN legt aan de vorderingen -in de kern - het volgende ten grondslag.
Met de voorgenomen gunning van de opdracht is geen sprake van gunning van een raamovereenkomst die het de provincie toestaat toekomstige opdrachten direct met Afvalzorg uit te onderhandelen en te gunnen. De provincie heeft slechts
een overheidsopdracht voor het gebied Aalst-Waalre aanbesteed. Dat de provincie in algemene termen de bedoeling heeft om in de toekomst nader te bepalen opdrachten uit te onderhandelen, maakt dat niet anders. Inschrijvers hebben alleen een inschrijving ingediend voor de locatie Aalst-Waalre. De provincie tracht zich de vrijheid voor te behouden om nader te bepalen, opvolgende overheidsopdrachten enkelvoudig onderhands uit te onderhandelen mét en te gunnen áán de winnaar van de opdracht voor de locatie Aalst-Waalre. Omdat de provincie geen op basis van mededinging tot stand gekomen (concrete) randvoorwaarden voor de opvolgende locaties heeft vastgelegd, wordt er in het onderhavige geval in aanbestedingsrechtelijke zin binnen de kaders van de Aw 2012 géén raamovereenkomst gesloten. Omdat er geen raamovereenkomst is aanbesteed, is het de provincie niet toegestaan om vergelijkbare opdrachten, althans de opvolgende locaties één op één te gunnen aan Afvalzorg.
De provincie heeft de inschrijving van SBN onjuist beoordeeld. De provincie heeft het beoordelingskader losgelaten en de inschrijving van SBN op basis van vage verwijten en onjuistheden terzijde gelegd die de toegekende onvoldoendes niet kunnen dragen. Ook is SBN ten onrechte afgerekend op het feit dat zij belangrijke onderdelen niet inzichtelijk zou hebben gemaakt zoals "het milieukundig deel voor de monitoring”. Bodembeheer Nederland wijst er in dat kader op dat de provincie niet heeft gevraagd aandacht te besteden aan "het milieukundig deel voor de monitoring".
De provincie en Afvalzorg hebben afzonderlijk van elkaar gemotiveerd verweer gevoerd. Zij voeren onder meer aan dat SBN haar recht heeft verwerkt om zich er over te beklagen dat de – na Aalst-Waalre te gunnen - vervolgopdrachten niet onder de raamovereenkomst kunnen vallen. Verder bestrijden zij dat sprake is van evidente fouten in de beoordeling van de inschrijving van SBN op de subgunningscriteria K1 en K2.
In de tussenkomst
Afvalzorg als tussenkomende partij vordert, in het verlengde van haar betoog strekkende tot afwijzing van de vorderingen van SBN, dat de provincie wordt bevolen om de door SBN in dit kort geding bestreden gunningsbeslissing te handhaven.
Afvalzorg legt hieraan in essentie ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd tegen de vorderingen van SBN.
Voorzover nodig zullen de standpunten van SBN met betrekking tot de vordering van Afvalzorg hierna worden besproken.
De provincie heeft in de tussenkomst geen verweer gevoerd.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.