Rechtbank Oost-Brabant, 13-02-2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:999, C/01/386578 / KG ZA 22-523
Rechtbank Oost-Brabant, 13-02-2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:999, C/01/386578 / KG ZA 22-523
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 13 februari 2023
- Datum publicatie
- 31 maart 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2023:999
- Zaaknummer
- C/01/386578 / KG ZA 22-523
Inhoudsindicatie
Kort geding. Aanbesteding. Incidentele vordering ex artikel 843a Rv deels toegewezen. Kwalitatief gunningscriterium. Samenstelling beoordelingscommissie.
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/386578 / KG ZA 22-523
Vonnis in kort geding van 13 februari 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ICS GROEP B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaten mr. B. Nijhof en mr. S.A.P. Geelen te Eindhoven,
tegen
de stichting
STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGENCENTRUM TER AA,
gevestigd te Helmond,
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ICS en ROC genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 oktober 2022
- de bij brief van mr. Nijhof van 30 november 2022 ontvangen akte producties van ICS met 16 producties
- de incidentele conclusie van ICS ex artikel 843a Rv
- de brief van mr. Brackmann van 9 december 2022 met een reactie op de incidentele conclusie ex artikel 843a Rv
- de brief van mr. Nijhof van 14 december 2022 met aanvullende productie 17
- het e-mailbericht van mr. Nijhof van 19 december 2022 met aanvullende productie 18
- de mondelinge behandeling op 21 december 2022
- de pleitnota van ICS
- de pleitnota van ROC.
De voorzieningenrechter heeft aan het slot van de mondelinge behandeling uitspraak gedaan in het incident en de inzagevordering ex artikel 843a Rv toegewezen voor zover het betreft:
- de vijf niet geanonimiseerde beoordelingsformulieren van de individuele leden van de beoordelingscommissie met betrekking tot de beantwoording door ICS van vraag 2 van de open vragen, die gebruikt zijn voor de plenaire sessie,
- de niet geanonimiseerde exemplaren van de reeds door het ROC overgelegde aantekeningen van de plenaire sessie voor zover betrekking hebbend op vraag 2 van de open vragen zoals door ICS beantwoord.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- de brief van mr. Brackmann van 2 januari 2021 met een akte indiening documenten
- de brief van mr. Nijhof van 9 januari 2023 met een akte houdende uitlating documenten tevens houdende akte wijziging eis
- de brief van mr. Brackmann van 16 januari 2023 met een antwoordakte
Tenslotte is vonnis (nader) bepaald op heden.
2 De feiten
ICS is een landelijk opererende facilitaire dienstverlener die zich voornamelijk bezighoudt met het uitvoeren van specialistische en reguliere schoonmaakwerkzaamheden.
ROC is een regionaal opleidingscentrum gevestigd in Helmond, zij voorziet in middelbaar beroepsonderwijs voor circa 3.700 studenten.
Op 24 mei 2022 heeft het ROC op TenderNed aangekondigd een ‘Europese aanbesteding schoonmaakonderhoud’ uit te schrijven, hierna te noemen de aanbesteding. ROC werd bij deze aanbesteding geadviseerd en begeleid door Intexso Adviesbureau BV (hierna Intexso). De gehele procedure die betrekking heeft op de aanbesteding is beschreven in het aanbestedingsdocument. Voorafgaand aan de inschrijving zijn er twee Nota’s van Inlichtingen verschenen, waarin vragen van inschrijvers naar aanleiding van de aanbestedingsstukken werden beantwoord.
De aanbesteding ziet op een opdracht voor schoonmaakdiensten op 5 locaties van het ROC met een totaal vloeroppervlakte van 19.620,00m2. Onder de opdracht valt onder meer de schoonmaak van bureaukamers, sanitaire ruimten, theorielokalen, praktijklokalen, studieruimten en verkeersruimten (hierna te noemen: de opdracht). De aanbesteding is niet onderverdeeld in percelen.
Het ROC heeft in de aanbesteding gekozen voor een gunning aan één inschrijver voor de volledige opdracht, waarbij het ROC als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving hanteert. De economisch meest voordelige inschrijving wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding, waarbij kwaliteit voor 80% meetelt en prijs voor 20%. De inschrijving met het hoogste puntenaantal heeft volgens deze methodiek de beste prijs-kwaliteit verhouding.
In hoofdstuk 4 van het aanbestedingsdocument is de wijze waarop inschrijvers punten kunnen behalen nader uitgewerkt. De beoordeling van de inschrijving is onderverdeeld in een prijscomponent met een weging van 20% en een kwaliteitscomponent met een weging van 80%.
De inschrijver kan per (sub)criterium maximaal 100 punten scoren en deze score wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactor van het respectievelijke (sub)gunningscriterium, hetgeen leidt tot een gewogen score voor dat (sub)criterium.
Het onderdeel kwaliteit is nader onderverdeeld in vier verschillende subgunningscriteria met bijbehorende wegingsfactoren: (i) kwaliteitsgarantie (10%), (ii) proceskwaliteit (10%), (iii) belevingskwaliteit (10%), en, (iv) open vragen (70%).
Bij het subgunningscriterium “Open vragen” wenst het ROC - aldus de openingsalinea van par. 4.2.2.4 van het aanbestedingdocument - meer inzicht te verkrijgen in enkele interne procedures van de inschrijvers. Inschrijvers dienen in dat kader vijf vragen te beantwoorden op een beperkt aantal pagina’s. Voor iedere open vraag kunnen ten hoogste 100 punten worden behaald. De beoordeling van die vragen dient plaats te vinden aan de hand van een puntentoekenningstabel met vijf mogelijke (getrapte) beoordelingen, waarbij al naar gelang het oordeel van de beoordelingscommissie gunstiger luidt, hogere scores worden toegekend, hetgeen hieronder visueel is weergegeven:
De beoordeling wordt - getrapt - verricht door een multidisciplinair beoordelingsteam van 5 personen.
Voor iedere vraag kunnen maximaal 100 punten worden behaald en tezamen leidt dit dus tot een maximale puntentoekenning van 500. De totaalscore van inschrijvers op dit gunningscriterium wordt op de volgende wijze berekend:
In par. 2.8. van het aanbestedingsdocument is vermeld dat het beoordelingsteam bestaat uit:
”
Teamleider Facilitair en huisvesting
Beleidsadviseur Facilitair
Coördinator Facilitair
Adviseur Inkoop
Materiedeskundige namens Aanbestedende dienst”
In par. 4.2.2.4. van het aanbestedingsdocument is ten aanzien van de beoordeling van de open vragen het volgende vermeld:
“Ieder lid van het beoordelingsteam beoordeelt, zonder vooraf kennis te hebben genomen van het criterium prijs, de ontvangen Inschrijvingen afzonderlijk en kent individueel een puntenscore toe aan de antwoorden op de vragen uit de Inschrijvingen. Na deze individuele beoordeling wordt er een plenaire sessie georganiseerd met alle beoordelaars, waarin de scoreresultaten worden doorgenomen. Indien er verschillen in de beoordeling zitten, worden de argumenten die hebben geleid tot de individuele beoordeling besproken. Het beoordelingsteam komt vervolgens tot een unaniem oordeel en puntenscore (consensus). De score is dus geen gemiddelde van de individueel toegekende punten.”
De inschrijvers dienen alle open vragen te beantwoorden waarbij per vraag een maximaal aantal A4 pagina’s mag worden gebruikt. In open vraag 2 dient de inschrijver - kort samengevat - te beschrijven hoe hij een zo’n goed mogelijke partner van het ROC zal zijn en hoe een langdurige samenwerking gegarandeerd kan
worden:
“Open vraag 2: Samenwerking en partnerschap
Opdrachtgever wenst een langdurige samenwerking en partnerschap met de
Opdrachtnemer aan te gaan waarin beide partijen elkaar optimaal moeten gaan ‘vinden’.
U kunt de samenwerking en partnerschap een extra dimensie geven door ook het onderwijs in deze relatie te betrekken. Opdrachtgever zal op haar beurt een enthousiaste referent zijn.
Beschrijf hoe Inschrijver dit weet te realiseren, waarbij Inschrijver zo goed mogelijk
invulling geeft aan bovenstaande wens. Hierbij geeft Inschrijver antwoord tenminste op:
• Welke bijdrage en expertise kan Inschrijver de Opdrachtgever bieden in deze
samenwerking ter bevordering van de schoonmaakkwaliteit?
• Hoe realiseert Inschrijver dat de organisatie van Inschrijver onderdeel gaat uitmaken
van de organisatie van Opdrachtgever
• Hoe kan Inschrijver het onderwijs betrekken in deze samenwerking en partnerschap
en hiermee ook voor hen een win-win situatie weet te bereiken.
• Inschrijver dient minimaal 3 (nog niet eerder in uw beantwoording-) voorstellen te
benoemen die voor Opdrachtgever kosteloos voordeel opleveren.
• Hoe ziet Inschrijver de samenwerking in mogelijke ‘moeilijke situatie/tijden’ (met
moeilijke situatie/tijden wordt bijvoorbeeld gedacht aan krapte arbeidsmarkt, Covid 19 etc.)?
• Hoe realiseert Opdrachtnemer een ‘veilige’ werkomgeving voor de schoonmaakmedewerkers en hoe kan Opdrachtgever Inschrijver hierbij ondersteunen?
Natuurlijk mag Inschrijver meer aspecten voor een goede samenwerking beschrijven die
verband houden met deze open vraag.
Beschrijf het antwoord SMART en verrassend voor het onderwijs.
U mag maximaal 2 A4 gebruiken.”
Bij brief van 23 september 2022 (de eerste gunningsbeslissing) heeft het ROC aan ICS laten weten dat de inschrijving van lCS voldoet aan alle formele vereisten en inhoudelijk is beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria. Op basis van die beoordeling is ICS in de rangschikking als tweede geëindigd achter [A] ., (hierna [A] ). Het ROC laat weten voornemens te zijn om het werk aan [A] te gunnen en dat ICS tot 13 oktober gelegenheid heeft om daartegen op te komen middels het aanhangig maken van een kort geding.
Bij brief van 27 september 2022 heeft ICS aan ROC verzocht om de individuele scores per gunningscriterium bekend te maken en om het oordeel “matig” in de gunningsbeslissing van 23 september 2022 te verklaren, omdat het oordeel “matig” niet voorkomt in de puntentoekenningstabel van het ROC. Die tabel bevat enkel de oordelen: slecht – onvoldoende – voldoende – goed – uitstekend.
Op 30 september 2022 heeft het ROC de individuele scores per gunningscriterium bekend gemaakt en gereageerd op het gebruik van het oordeel “matig”. Volgens het ROC is abusievelijk verkeerde terminologie gebruikt: daar waar in de gunningsbeslissing van 23 september 2022 “matig” is gebruikt, zou eigenlijk “voldoende” zijn bedoeld. Daar waar “voldoende” stond in de gunningsbeslissing zou eigenlijk “goed” zijn bedoeld. Het ROC heeft die gunningsbeslissing gecorrigeerd met een erratum, hierna te noemen: de tweede gunningsbeslissing (productie 9 ICS).
Het verschil tussen ICS en [A] in de totaalscore is slechts 0,77 punt. [A] heeft respectievelijk 80,61 punten behaald, terwijl ICS 79,84 punten heeft behaald. ICS scoort hoger voor het criterium “prijs”, maar [A] krijgt een hogere score toegekend voor het subgunningscriterium “Open vragen”. Het verschil tussen ICS en [A] komt uiteindelijk neer op het verschil tussen een voldoende (40 punten) en een goed (70 punten) op één subvraag (vraag 2) over Samenwerking en partnerschap.
De scores voor ICS en [A] op open vraag 2 zijn door het ROC als volgt toegelicht in de tweede gunningsbeslissing:
De beantwoording van de open vraag ‘Samenwerking en partnerschap’ wordt als
‘ ‘ Voldoende’ beoordeeld. Het antwoord is inhoudelijk niet (geheel) relevant of concreet in
relatie tot de beschreven wens van Opdrachtgever. Het beoordelingsteam vindt het plan
van aanpak niet concreet gericht op de beschreven wens waarbij de samenwerking en
partnerschap niet de gevraagde extra dementie krijgt die gericht is op het onderwijs aldus
het beoordelingsteam. Voor het beoordelingsteam is niet duidelijk geworden hoe u
gaat realiseren dat uw organisatie onderdeel gaat uitmaken van de organisatie van
Opdrachtgever. Voor het beoordetinqsteam leek het plan van aanpak vooral intern gericht
op de eigen organisatie en niet op ‘Samenwerking en partnerschap’. Ook viel het
beoordelingsteam op dat u in uw plan van aanpak uitgaat van praktijkschool leerlingen
echter zijn deze niet aanwezig bij Opdrachtgever. Het beoordelingsteam vindt dat de
begunstigde partij een concretere beschrijving en invulling heeft gegeven in de wijze
waarop ‘Samenwerking en partnerschap’ zal worden vormgeven. De begunstigde partij geeft duidelijk richting in hoe zij willen proberen onderdeel uit te maken van de organisatie
van Opdrachtgever. Tevens heeft de begunstigde partij aangegeven welke bijdrage en
expertise zij de Opdrachtgever willen bieden in de samenwerking ter bevordering van de
schoonmaakkwalitelt. Door het beoordellngsteam is het plan van aanpak van de
begunstigde partij als goed beoordeeld.
Bij brief van 7 oktober 2022 heeft ICS om een nadere toelichting verzocht op de gunningsbeslissing in een gesprek en om verlenging van de bezwaartermijn omdat de gerectificeerde beslissing en de aanvullende toelichting van het ROC bij haar nog de nodige vragen opriepen.
Op 10 oktober 2022 heeft het ROC laten weten dat zij bereid is om een en ander toe te lichten in een gesprek alsook dat de bezwaartermijn wordt verlengd tot 20 oktober 2022. Het gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden op maandag 17 oktober 2022. In dat gesprek heeft lCS vragen gesteld, onder andere over de passage in de tweede gunningsbeslissing waar melding wordt gemaakt van “praktijkschool leerlingen” en de opmerking in de tweede gunningsbeslissing waarin over haar plan van aanpak door ROC wordt opgemerkt dat dit te zeer intern gericht zou zijn.
Bij brief van 20 oktober 2022 heeft het ROC nader gereageerd naar aanleiding van de bezwaren van ICS zoals naar voren gebracht in het gesprek op 17 oktober 2022. In die brief heeft het ROC - voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
“1. Praktijkschoolleerlingen
De opmerking inzake de praktijkschoolleerlingen is ten onrechte in de motivering van de gunningsbeslissing van ICS terecht gekomen. Deze opmerking heeft geen betrekking op de inschrijving van ICS maar een van de andere inschrijvers (overigens niet van de winnende inschrijver). Bij de beoordeling heeft dit aspect geen rol gespeeld. Enkel bij het opstellen van de motivering is iets mis gegaan.
(...)
2. Inschrijving van ICS is niet intern gericht
(...)
In de motivering is verder vermeld dat het niet duidelijk is hoe ICS gaat realiseren dat uw organisatie onderdeel gaat uitmaken van de organisatie van opdrachtgever. Het plan van aanpak is vooral intern gericht op de eigen organisatie en niet op “Samenwerking en partnerschap”. In uw bezwaar noemt u enkele voorbeelden uit uw inschrijving waaruit zou moeten blijken hoe ICS realiseert dat haar organisatie deel gaat uitmaken van de organisatie van de opdrachtgever:
- Zwerfvuil-project met studenten: de relatie met “deel gaan uitmaken van de organisatie van de opdrachtgever: maakt ICS niet duidelijk in haar inschrijving. Bovendien wordt dit onderwerp genoemd in het kader van een andere vraag, namelijk “Welke bijdrage en expertise kan Inschrijver de Opdrachtgever bieden in deze samenwerking ter bevordering van de schoonmaakkwaliteit?”
- Dagschoonmaak: idem
- Gezamenlijke controles: idem
- Maandstart met locatieverantwoordelijke: idem
- Jaarlijkse heisessie: uit de inschrijving volgt dat deze bedoeld is “om de onderwerpen duurzaamheid en continue verbeteren te evalueren en nieuwe doelstellingen vast te leggen voor komend jaar.” Duurzaamheid en continue verbeteren spelen geen rol in deze aanbesteding of in deze opdracht. Ook is niet duidelijk op welke wijze deze een rol spelen in de inschrijving van ICS, en welke doelstellingen zij daarvoor geeft. De kennelijke opvatting van ICS dat zij via duurzaamheidsambities zal realiseren dat zij deel zal gaan uitmaken van de organisatie van de opdrachtgever, is niet gebaseerd op de aanbestedingsstukken. In ieder geval maakt ICS in haar inschrijving niet duidelijk dat die relatie er zou zijn.
- Afvalscan: de relatie met “deel gaan uitmaken van de organisatie van de opdrachtgever” maakt ICS niet duidelijk in haar inschrijving. Bovendien wordt dit onderwerp genoemd in het kader van de vraag “Inschrijver dient minimaal 3 (nog niet eerder in uw beantwoording) voorstellen te benoemen die voor Opdrachtgever kosteloos voordeel opleveren.”
We zien op grond hiervan geen aanleiding om de score van een “voldoende” aan te passen naar een “goed”.
Het ROC handhaaft haar voornemen het werk te gunnen aan [A] .
3 Het geschil
in het incident
ICS vordert - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - het ROC
1. te gebieden om op grond van artikel 843a Rv, althans artikel 21, althans artikel 22 Rv te gebieden per omgaande afschrift dan wel inzage te verschaffen in de volgende bescheiden:
a. alle correspondentie, de beoordelingsformulieren en andere stukken opgesteld door individuele leden van de beoordelingscommissie die verband houden met de beoordeling van ICS,
b. correspondentie, beoordelingsformulieren en andere stukken opgesteld door of namens de volledige beoordelingscommissie, waaronder de notulen van de consensusvergadering die verband houden met de beoordeling van ICS,
c. alle correspondentie, beoordelingsformulieren en andere stukken die verband houden met de beoordeling van ICS en die door derden zijn opgesteld die bij de beoordeling betrokken zijn geweest of die de beoordeling hebben begeleid.
2. te veroordelen in de kosten van dit incident.
ICS legt daaraan het volgende ten grondslag. ICS heeft, als inschrijver op de aanbesteding, recht op de relevante redenen die aan de gunningsbeslissing ten grondslag liggen. Zolang ICS niet kan vaststellen waarom een bepaalde score aan haar is toegekend in die uitslag, ontbreekt de verifieerbaarheid van de gunningsbeslissing. Het belang van een te verifiëren gunningsbeslissing is in deze concrete aanbesteding des te groter, gelet op de fouten die ROC reeds heeft gemaakt en de tegenstrijdige verklaringen die zij onder meer heeft gegeven over één van die fouten. Zo is, onder andere om te kunnen nagaan of de beoordelingscommissie daadwerkelijk het gebruik van het begrip ‘praktijkschoolleerlingen’ buiten beschouwing heeft gelaten zoals ROC stelt, van essentieel belang dat ICS afschrift dan wel inzage verkrijgt in de beoordeling door zowel de beoordelingscommissie als haar individuele leden, alsmede al hetgeen dat is besproken tijdens de gehouden plenaire vergadering.
ROC voert verweer.
In de hoofdzaak:
ICS vordert - na wijziging van haar eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
-
het ROC te gebieden om het gunningsvoornemen aan [A] in te trekken,
-
het ROC te gebieden om een nieuwe beoordeling van de inschrijving van ICS voor open vraag 2 te laten verrichten in die zin dat alsnog een puntenaantal van 70 aan ICS wordt toegekend voor open vraag 2, althans dat die beoordeling plaatsvindt met inachtneming van het vonnis van de voorzieningenrechter,
subsidiair:
3. het ROC te gebieden om het gunningsvoornemen aan [A] in te trekken,
4. het ROC te gebieden om een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen te laten verrichten voor wat betreft open vraag 2, waarbij die beoordeling moet worden verricht door een nieuw beoordelingsteam en met inachtneming van het bepaalde in het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis,
meer subsidiair:
5. het ROC te gebieden om het gunningsvoornemen aan [A] in te trekken,
6. het ROC te verbieden om de opdracht op basis van de huidige aanbesteding aan [A] te gunnen,
7. het ROC te gebieden om de opdracht, voor zover zij deze nog wenst te gunnen, opnieuw aan te besteden,
zowel primair als subsidiair:
8. het hiervoor onder 1 tot en met 7 gevorderde op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,00 bij iedere overtreding en een extra bedrag van
€ 20.000,00 per week dat de overtreding of niet naleving voortduurt,
9. het ROC te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
ICS legt daaraan het volgende ten grondslag. De beoordeling van de inschrijving van ICS voor wat betreft vraag 2 van de open vragen heeft niet op correcte wijze plaatsgevonden. Het ROC heeft in eerste instantie twee redenen gegeven waarom de beantwoording van vraag 2 door ICS van het beoordelingsteam een : voldoende” heeft gekregen. Daarbij is in eerste instantie aangegeven dat ICS “praktijkscholen” en “praktijkleerlingen” als uitgangspunt zou hanteren, terwijl het ROC geen praktijkschoolleerlingen heeft en voorts dat dat het plan van aanpak vooral intern gericht was. Nu ICS het woord “ praktijkschoolleerlingen niet heeft gebruikt in het plan van aanpak heeft het beoordelingsteam bij de beoordeling van open vraag 2 uit het aanbestedingsdocument criteria en factoren betrokken die er niet in staan en andersom ook: aspecten die door ICS wel degelijk genoemd zijn in het plan van aanpak, worden door het beoordelingsteam over het hoofd gezien. Indien er vanuit moet worden gegaan dat de opmerking over praktijkschoolleerlingen niet van invloed is geweest op het oordeel van de beoordelingscommissie blijft er nog slechts één reden over, te weten de beweerdelijke interne gerichtheid van het plan van aanpak van ICS. Anders dan het ROC stelt, maakt ICS echter in haar plan van aanpak wel degelijk duidelijk hoe zij de samenwerking en het partnerschap aangaat met het ROC. In het plan van aanpak staan talrijke voorstellen die gericht zijn op de samenwerking en partnerschap zoals het opzetten van een project om zwerfvuil te reduceren, op de inzet van dag schoonmaak, op het samen met studenten organiseren van een afvalscan en een jaarlijkse heisessie met ICS en ROC.
Voorts heeft het ROC in haar gunningsbeslissing slechts gesteld dat [A] de beoordeling ‘goed” heeft gekregen voor de beantwoording van open vraag 2, maar maakt het ROC niet inzichtelijk waarom die beoordeling is toegekend aan [A] . De motivering van de gunningsbeslissing door het ROC voldoet daarmee evident niet aan de motiveringsplicht van artikel 2.130 Aanbestedingswet (Aw) Primair vraagt ICS de voorzieningenrechter dan ook om het ROC te gelasten om tot een toekenning van 70 punten over te gaan voor de beantwoording van open vraag 2 door ICS en subsidiair om tot herbeoordeling van de open vraag “samenwerking en partnerschap” over te gaan. Meer subsidiair vordert ICS een heraanbesteding, nu het ROC haar gunningsbeslissing lijkt te hebben gebaseerd op gunningscriteria die subjectief zijn en niet vooraf zijn aangekondigd in de aanbestedingsstukken.
ROC voert verweer.