Rechtbank Oost-Brabant, 21-10-2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:5103, C/01/405585 / KG ZA 24-357
Rechtbank Oost-Brabant, 21-10-2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:5103, C/01/405585 / KG ZA 24-357
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 21 oktober 2024
- Datum publicatie
- 6 november 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2024:5103
- Zaaknummer
- C/01/405585 / KG ZA 24-357
Inhoudsindicatie
Het betreft een aanbestedings-zaak met een verzoek tot tussenkomst/voeging. Eiseressen beroepen zich op strijd met het non-discriminatiebeginsel en met het beginsel van gelijke behandeling omdat het programma van eisen te zeer zou zijn toegeschreven naar één bepaalde producent. Voorts stellen eiseressen zich op het standpunt dat het programma van eisen niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2.75 en artikel 2.76 Aw 2012. De gemeente voert primair een Grossmann-verweer en subsidiair inhoudelijk verweer tegen hetgeen eiseressen hebben aangevoerd.
Uitspraak
Civiel recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Zaaknummer: C/01/405585 / KG ZA 24-357
Vonnis in kort geding van 21 oktober 2024
in de zaak van
1 AEROLUX B.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
en2. LUMOSA LIGHTING B.V.,
gevestigd te Son en Breugel,
eisende partijen in de hoofdzaak,
gedaagden in het incident,
hierna samen te noemen: eiseressen, dan wel afzonderlijk Aerolux en Lumosa
advocaat: mr. J.P.M. van Beers te ‘s-Hertogenbosch
tegen
GEMEENTE NUENEN,
zetelend te Nuenen,
gedaagde partij in de hoofdzaak,
gedaagde in het incident,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaten: mr. M.J. Mutsaers en mr. M.A.J. de Groot te Nijmegen
in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren:
[eiseres in het incident] B.V.
gevestigd te [plaats] ,
eiseres in het incident,
hierna te noemen: [eiseres in het incident]
advocaat: mr. A.L. Appelman te Zwolle.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 juni 2024 met negen producties
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van 13 september 2024 van [eiseres in het incident]
- de aanvullende productie 10 van eiseressen van 18 september 2024
- de conclusie van antwoord van de gemeente van 19 september 2024 met bijlagen A t/m H- de mondelinge behandeling die plaats heeft gevonden op 23 september 2024.
Bij aanvang van de inhoudelijke behandeling van het geschil is de vordering van [eiseres in het incident] om in het kort geding te mogen tussenkomen (primair) dan wel zich te voegen (subsidiair) aan de orde gesteld. Eiseressen hebben verklaard zich niet te verzetten tegen de vordering tot tussenkomst dan wel voeging. Ook de gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de incidentele vordering van [eiseres in het incident] . De voorzieningenrechter heeft ter zitting de vordering tot tussenkomst van [eiseres in het incident] toegewezen.
Vervolgens is over gegaan tot de inhoudelijke behandeling van het geschil waarbij eiseressen, de gemeente en [eiseres in het incident] hun standpunt hebben toegelicht, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Ter zitting is nog – met goedvinden van alle betrokken partijen – door de gemeente overgelegd een (niet-gezwarte) blad (pagina 11) uit de eerder als productie E overgelegde Nota van Inlichtingen, betrekking hebbend op de vragen 52, 53 en 54.
Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter vonnis bepaald op 18 oktober 2024, of eerder indien mogelijk. Partijen zijn voor de uitspraakdatum telefonisch op de hoogte gesteld dat vonnis nader is bepaald op maandag 21 oktober 2024.
2 De feiten
Op 8 april 2024 heeft de gemeente een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd. De aan te besteden opdracht betreft de vervanging van de conventionele verlichting door ledverlichting op vijf sportparken van de gemeente. Naast de realisatie van de ledverlichting maakt ook het beheer en onderhoud van de verlichting deel uit van de opdracht.
De aanbesteding wordt begeleid door Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant (Bizob).
De inschrijvingen op de aanbesteding worden beoordeeld op basis van het gunningscriterium laagste prijs, welke prijs een totaalbedrag moet zijn voor de ontwerpfase, de realisatiefase, het beheer en het onderhoud voor 9 jaar.
Aerolux is één van de installatiebedrijven die zich hebben ingeschreven voor de opdracht. Aerolux maakt gebruik van een vaste leverancier voor haar (licht)producten, te weten (het aan haar gelieerde) Lumosa.
In het Programma van Eisen dat deel uit maakt van het aanbestedingsdocument is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
‘5.1. Materialen en specificaties
De installateur dient in deze aanbieding te voorzien in alle componenten om de armatuur passend op de mast te monteren (bijvoorbeeld: uithouders, opzetstukken, etc.)
Led Armaturen
- De behuizing van de schijnwerper dient uit één geheel te bestaan;
- De armaturen dienen van dezelfde productfamilie te zijn en te bestaan uit 3 LED-modules;
- Armaturen dienen voorzien te zijn van multilayer ledmodules die als één geheel armatuur geïnstalleerd, gericht en in bedrijf gesteld worden.
- (...)
- De levensduur van de armatuur dient aangetoond te worden in uren in combinatie met
lumendepreciatie en uitval (LxBy). Deze dient minimaal L94B50 te bedragen bij 100.000
branduren en Tq = 35 graden Celsius;
- (...)
Led drivers
- (...)
- De led drivers dienen instelbaar te zijn door middel van een DALI-protocol;
- De driver is voorzien van een Zhaga-D-4i connector;
(...)
(...)’
In de aanbestedingsprocedure is, ten behoeve van de geïnteresseerde gegadigden, een in twee etappes opgebouwde vragenronde ingelast om (nadere) inlichtingen te vragen. De vragen die de verschillende gegadigden in beide vragenrondes hebben gesteld, en de antwoorden die de gemeente daarop heeft gegeven, zijn weergegeven in de Nota van Inlichtingen (NvI).
Vraag 1 in de eerste vragenronde luidt als volgt:
‘Hierbij wil ik bezwaar maken tegen het programma van eisen zoals opgesteld voor de recente aanbesteding. Het programma van eisen lijkt zich uitsluitend te richten op één specifiek armatuur, namelijk het Signify LED-armatuur, wat in strijd is met de Aanbestedingswet 2012. Ons bezwaar berust op het feit dat het programma van eisen bepaalde fabrikanten en kenmerken specifiek benoemt, waardoor vrijwel alle producten behalve het genoemde Signify LED-armatuur worden uitgesloten van deelname. Dit belemmert niet alleen een gelijke toegang voor alle potentiële inschrijvers, maar schept ook een onredelijke drempel voor concurrentie op de markt.
Conform de Aanbestedingswet 2012 dient een aanbestedingsprocedure te voldoen aan de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en non-discriminatie. Het vastleggen van specifieke fabrikaten en kenmerken in het programma van eisen lijkt deze beginselen te schenden, daar het de concurrentie beperkt en inschrijvers belemmert om alternatieve oplossingen aan te bieden die mogelijk geschikt of zelfs beter zijn voor het beoogde doel.
(...)
Om de beginselen van eerlijke concurrentie, transparantie en gelijke toegang tot de markt te waarborgen, verzoek ik u vriendelijk het programma van eisen aan te passen zodat het de deelname van meerdere fabrikanten en alternatieve oplossingen mogelijk maakt. (...)’
De gemeente heeft hierop als volgt geantwoord:
‘Op basis van deze toelichting wordt voor ons niet duidelijk op welke specifieke punten u doelt en waardoor het aanbestedingsproces en/of programma van eisen niet als eerlijk of open beschouwd zou kunnen worden. In het programma van eisen zijn verschillende kwaliteitseisen en eigenschappen voor de gewenste eindsituatie voorgeschreven.
De voorgeschreven eisen, eigenschappen en kenmerken zijn na een zorgvuldig voortraject, waarin verschillende bronnen uit de markt zijn geraadpleegd, vastgesteld. Hierbij is het doel geweest een programma van eisen samen te stellen waar meerdere partijen aan kunnen voldoen.
Aangezien het voor een aantal producten onmogelijk is om die functioneel te omschrijven, is er in die gevallen voor gekozen een bepaald type fabrikaat of soort product voor te schrijven. Dit conform de Aanbestedingswet 2012. U bent daarbij altijd in de gelegenheid om een gelijkwaardig product aan te dragen, hierbij geldt echter wel dat de bewijslast ten aanzien van de gelijkwaardigheid bij de inschrijver ligt.
Daarnaast dient te worden opgemerkt dat eventueel voorgeschreven fabrikaten en/of producten niet alleen voor één inschrijver voorbehouden zijn. Wij zijn er dan ook van overtuigd dat op basis van het gene is voorgeschreven in het programma van eisen meerdere inschrijvers een concurrerende inschrijving kunnen indienen, en dat daarmee wordt voldaan aan al het gestelde in de Aanbestedingswet.’
Lumosa heeft ook gebruik gemaakt van de gelegenheid om vragen te stellen. Voor zover in het kader van deze procedure van belang gaan de vragen van Lumosa over de volgende door de gemeente gestelde eisen:
- de eis dat de armaturen bestaan uit (maximaal) drie Led-modules (vraag 23);
- de eis dat de levensduur van de armaturen minimaal L94B50 moet bedragen (vraag 25);
- de eis dat de led-drivers instelbaar zijn door middel van het Dali-protocol (vraag 29);
- de eis dat een driver voorzien moet zijn van een Zhaga-D4i connector (vraag 30).
Bovengenoemde vragen van Lumosa, en de antwoorden daarop van de gemeente luiden als volgt:
Vraag 23: Ledarmaturen 1. Waarom wordt enkel 3 led modules voorgeschreven? Dit is niet relevant voor de lichtkwaliteit en prestaties van het armatuur. Ook kan dit juist minder goed zijn voor de gelijkmatigheid en het richten van het licht op het speelveld. Ook levert het hebben van 3 LED modules t.o.v. meerdere LED modules in onze ogen niet direct voordelen op, kunt u hierover meer uitleg geven en is het mogelijk om ook een LED armatuur aan te bieden wat bestaat uit meerdere LED modules (allen aangestuurd door tevens één driver).
Antwoord: De opdrachtgever heeft het aantal LED-modules beperkt tot maximaal 3 omdat men van mening is dat dit robuuster en minder gevoelig is voor storingen. Dit standpunt is ingenomen door eerdere ervaringen en het feit dat t.p.v. overige sportvelden binnen de gemeente Nuenen reeds zijn voorzien van lampen met 3 led modules. Hiernaast streeft de gemeente naar uniformiteit in de toekomst (praktische invulling bij eventuele onderlinge vervanging en/of uitwisseling). Hierbij is, gekeken naar de reeds aanwezige led armaturen, besloten dat armaturen met maximaal 3 led modules hier het beste bij aansluiten. Het uitgangspunt blijft dan ook gehandhaafd.
Vraag 25: Ledarmaturen 3. Waarom dient de levensduur gelijk of beter te zijn dan L94B50 i.p.v. L90B10, dit is de standaard LB-normering.
Antwoord: De gemeente wenst een robuust en duurzaam systeem en heeft om deze reden gekozen om de eis omtrent lumendepreciatie en uitval zwaarder uit te vragen dan de standaard normering. Om deze reden is de L94B50 opgenomen in het programma van eisen.
Vraag 29: Led Drivers 9. Waarom wordt Dali protocol gevraagd, andere systemen werken o.a. via powerline en is daarmee veel goedkoper te installeren.
Antwoord: Het betreft een vrij standaard, betrouwbaar, besturingssyteem. Om deze reden en om het besturingssysteem voor alle inschrijvende partijen gelijk te houden is gekozen om Dali op te nemen in het programma van eisen.
Vraag 30: led drivers 10. Waarom moet een driver voorzien te zijn van een Zhaga – D4i connector? Mag een connector van een ander merk met dezelfde specificaties ook? Geen connector is nog beter i.v.m. storingsgevoeligheid in de connector.
Antwoord: Zolang de opdrachtgever kan worden overtuigd van de gelijkwaardigheid is het toegestaan om andere producten met overeenkomende kwaliteit en specificaties aan te dragen.
Aerolux heeft op 16 mei 2024 haar inschrijving ingediend. Op diezelfde dag heeft de gemeente het proces-verbaal gepubliceerd met daarin de inschrijfprijzen. Van de zes inschrijvingen is Aerolux de partij met de laagste inschrijfprijs (€ 144.195,75). [eiseres in het incident] is met € 187.348,76 na Aerolux de inschrijver met de laagste inschrijfprijs.
Op eveneens 16 mei 2024 heeft Aerolux een bericht gekregen van de heer [A] van Bizob ( [A] ) met het verzoek een productspecificatie in te dienen van de armaturen en de drivers waarmee zij heeft ingeschreven. Dit heeft Aerolux gedaan op 21 mei 2024.
Op 23 mei 2024 reageert [A] op de productspecifiactie die van Aerolux werd ontvangen; volgens [A] voldoen de producten op de aangeleverde productspecificatie niet aan een aantal eisen in de uitvraag. [A] vraagt zich af of de aangeleverde productspecificatie wel de juiste versie is.
In antwoord op de vraag van Aerolux op welke onderdelen de door haar aangeleverde productspecificaties niet voldoen aan het programma van eisen reageert [A] bij bericht van 24 mei 2024 als volgt:
‘Volgens de controle door de opdrachtgever voldoen de aangeboden armaturen op de volgende punten niet aan de uitvraag:
1. De behuizing van de schijnwerper dient uit één geheel te bestaan;
2. De armaturen dienen van dezelfde productfamilie te zijn en te bestaan uit maximaal 3 LED modules
3. De levensduur van de armatuur dient aangetoond te worden in uren in combinatie met lumendepreciatie en uitval (...). (...).
4. De led armaturen dienen geschikt te zijn voor een bedrijfstemperatuur van -40,0 C tot 40,0 C;
5. De led-drivers dienen te worden aangebracht in inspectieluiken of in een aansluitkast onder aan de mast gemonteerd. Waarbij de driver maximaal 3 meter boven het maaiveld gemonteerd wordt.
Op de bovenstaande punten voldoen de aangeboden producten niet. Hoe kunt u aantonen alsnog aan de gestelde eisen te voldoen ?’
Bij bericht van 24 mei 2024 heeft Aerolux in reactie op bovenstaand bericht een nieuwe productspecificatie ingediend, en reageert zij – voor zover hier van belang – als volgt op bovenstaand bericht:
‘(...)
Hierbij de juiste specsheet van de Lumosa armaturen.
1. Het is ons niet geheel duidelijk, wat wordt er bedoelt met uit één geheel?
2. in de PvE definitief incl. nota 01 staat geen maximaal, wat betreft lichtkwaliteit zijn wij ervan overtuigd dat met Lumosa armaturen een betere gelijkmatigheid kan worden behaald.
3. zie correcte specificatie.
4. zie correcte specificatie.
5. Dit kan bij Lumosa armaturen ook, zie specificatie (onder kop mechanica). Dit is ook meegenomen in de aanbieding en wordt zoals gevraagd ook uitgevoerd.
Conform de aanbestedingswet 2012 zijn wij in de gelegenheid om een gelijkwaardig product te leveren.
(...)’
Op 28 mei 2024 heeft Aerolux een brief gestuurd aan [A] met als onderwerp ‘klacht aanbesteding LED verlichting sportvelden gemeente Nuenen’. De inhoud van de brief luidt – voor zover van belang – als volgt:
‘(...)
Aerolux is van mening dat de door haar aangeboden armaturen voldoen aan de doelstellingen van de aanbestedende dienst, zoals opgenomen in paragraaf 1.3 en 3.1 van het aanbestedingsdocument.
(...)
De aanbestedende dienst heeft er echter ook voor gekozen om zeer specifieke randvoorwaarden in de technische beschrijving op te nemen om het gewenste kwaliteitsniveau voor te schrijven. (...)
De randvoorwaarden beperken de mogelijkheid van Aerolux om haar armaturen naar eigen inzicht te bepalen, nu deze op een bepaald merk (Signify/Philips) te lijken zijn toegeschreven. Dit lijkt met name naar voren te komen uit het Programma van eisen, aanbestedingsdocument in paragraaf 5.1.
Wij hebben ons bezwaar kenbaar gemaakt door hierover een vraag te stellen in de Nota van Inlichtingen, maar dit bezwaar werd niet herkend. (...)
Gelet op het voorgaande klaagt Aerolux dat de randvoorwaarden zoals die opgenomen staan in het Programma van eisen van het aanbestedingsdocument in paragraaf 5.1 zó specifiek zijn en van toepassing lijken te zijn op een bepaald merk dat deze voorwaarden disproportioneel en discriminerend zijn en dat de aanbestedende dienst de producten Aerolux (mogelijk) onterecht afwijst als een gelijkwaardig.
(...)’.
Bij brief van 28 mei 2024 heeft de gemeente - voor zover van belang – als volgt gereageerd op bovengenoemde klachtbrief van Aerolux:
‘(...)
U stelt dat de aanbesteding is toegeschreven naar één merk, hetgeen in strijd is met de Aanbestedingswet. Daarvan is hier echter geen sprake. (...)
Aangezien het voor een aantal producten onmogelijk is om die functioneel te beschrijven, is er in die gevallen voor gekozen een bepaald type fabricaat of soort product voor te schrijven. Dit conform de Aanbestedingswet 2012. U bent daarbij altijd in de gelegenheid om een gelijkwaardig product aan te dragen. (...).
Er zijn door u geen vragen gesteld in de nota van inlichtingen. De vragen die wel gesteld zijn, zijn door ons beantwoord. Hierop zijn geen vervolgvragen ingediend door u, noch door een andere inschrijver.
Door wel in te schrijven op de aanbesteding, bent u akkoord gegaan met alle gestelde eisen. Dit betekent eveneens dat u uw recht om te klagen over de aanbesteding en de gestelde eisen heeft verwerkt, op grond van het Grossmann-arrest.
(...)’
Bij brief van 3 juni 2024 van de gemeente aan Aerolux heeft de gemeente aan Aerolux medegedeeld dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding, en dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan [eiseres in het incident] .
De toelichting in de brief luidt – voor zover in deze procedure van belang – als volgt:
‘Wij hebben alle inschrijvingen gecontroleerd op basis van het programma van eisen ‘LED verlichting Sportvelden gemeente Nuenen’ versie D01 definitief d.d. 24 april 2024, dat onlosmakelijk deel uitmaakt van de aanbestedingsdocumenten.
Uit uw inschrijving, en uw antwoord op de door ons gestelde verificatievragen, blijkt dat uw aanbieding niet voldoet aan de door ons volgende gestelde eisen die opgenomen zijn in het programma van eisen en de nota van inlichtingen:
- De behuizing van de schijnwerper dient uit één geheel te bestaan.
- De armaturen dienen van dezelfde productfamilie te zijn en te bestaan uit maximaal 3 LED-modules.
(...)
Wij hebben het voornemen om de opdracht te gunnen aan [eiseres in het incident]
B.V. te [plaats] .
(...)’