Rechtbank Overijssel, 03-12-2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:6259, C-07-198594 - HZ ZA 12-139

Het onderhavige geschil heeft betrekking op (beweerdelijk) ondeugdelijk materiaal (voornamelijk buizen en fittingen) ten behoeve van de aanleg van riolering in een wijk in de stad Tajura (Libië) dat door de rechtspersoon naar Duits recht Dywidag International GMBH, gevestigd te München (Duitsland) (verder Dywidag), is gekocht van Wavin, en dat Wavin op haar beurt heeft gekocht van Picenum. In de hoofdzaak heeft Dywidag Wavin aangesproken uit hoofde van ondeugdelijk levering. Na het bereiken van een vaststellingsovereenkomst is de hoofdzaak doorgehaald. In de vrijwaringszaak vordert Wavin samengevat (thans) betaling van hetgeen zij uit hoofde van deze vaststellingsovereenkomst gehouden is te voldoen c.q. heeft prijsgegeven aan Dywidag.

In navolging van partijen maakt de rechtbank onderscheid in vijf fases:

1. van 19 februari 2010 tot 6 april 2010 met betrekking tot de eerste levering (“advance delivery”), bekend onder de nummer ITL 70003 en ITL 70003A en de leveringen na totstandkoming van een raamovereenkomst (fase 1);

2. van 6 april 2010 tot 5 juli 2010, met betrekking tot onderhandelingen over een raamovereenkomst (fase 2);

3. van 30 juni 2010 tot 11 augustus 2010 met betrekking tot levering en herlevering bekend onder nummers ITL 10004, 10005, 10011 en 10010) (fase 3);

4. van 12 augustus 2010 tot en met 5 oktober 2010 met betrekking tot leveringen ITL 10013A en 10013 (“tweede levering” / “Big order”) (fase 4);

5. van 19 augustus 2010 tot en met 9 november 2010 met betrekking tot de aanvullende levering (ITL 10014 en 10017) (fase 5).

Ten behoeve van de eerste levering heeft Wavin tijdens een bespreking op 16 februari 2010 een prijsopgave of offerte (hierna: “Budget Quotation”) aan Dywidag verstrekt.

Op 19 februari 2010 heeft Wavin ten behoeve van de eerste levering van buizen en fittingen een aangepaste Budget Quotation aan Dywidag gezonden.

Dywidag heeft op 25 februari 2010 een “Purchase Order ” met nummer ITL 70003 aan Wavin gefaxt. Hierin is onder andere opgenomen:

Wavin heeft op 26 februari 2010 per e-mail commentaar op de Purchase Order geleverd. Op 3 maart 2010 heeft Dywidag per e-mail op dit commentaar gereageerd.

Op 9 maart 2010 heeft Dywidag per e-mail aan Wavin gemeld dat zij door “changes in design” aanvullend materiaal nodig heeft. Nadat Wavin heeft aangegeven dat dit geen probleem was, heeft Dywidag Wavin op 15 maart 2010 een nieuwe Purchase Order met nummer ITL 70003A gefaxt. In deze Purchase Order is onder andere opgenomen:

Wavin heeft diezelfde dag - 15 maart 2010 - aan Dywidag een “Pro Forma Invoice” gestuurd voor de order met nummer ITL 70003. Hierop staat onder meer vermeld:

Op 18 maart 2010 heeft Wavin aan Dywidag opnieuw een Pro Forma Invoice gestuurd voor de order met nummer ITL 70003. De tekst van deze Pro Forma Invoice is gelijk aan de tekst op de Pro Forma Invoice van 15 maart 2010.

Dywidag heeft op 19 maart 2010 twee gecorrigeerde Purchase Orders met nummers ITL 70003 en ITL 70003A aan Wavin gefaxt. In beide Purchase Orders wordt gemeld dat de order wordt geplaatst “in accordance with conditions as given overleaf”.

Op 23 maart 2010 heeft Wavin de Purchase Orders van Dywidag na doorhaling van een aantal bepalingen getekend en samen met haar Pro Forma Invoices voor order ITL 70003 en ITL 70003A – waarop opnieuw is vermeld “this order is governed by our general terms and conditions for sale and delivery” – en de “General Terms and Conditions of Sale and Delivery” van Wavin per e-mail aan Dywidag gestuurd.

Op 30 maart 2010 heeft Wavin de eerste factuur aan Dywidag gestuurd voor order ITL 70003 en ITL 7003A. Op de factuur van Wavin is vermeld:

Op 6 april 2010 heeft Dywidag een e-mail aan Wavin gestuurd met als bijlage een document genaamd “Minutes of Contract Negotations” gedateerd 31 maart 2010. In de Minutes of Contract Negotiations staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

Op 7 april 2010 heeft Wavin Dywidag per e-mail het volgende bericht:

Op 11 mei 2010 heeft Wavin commentaar geleverd op onder meer de artikelen 3 (Compensation), 4 (Terms of delivery), 5 (Payment), 10 (Warranty), 12 (Penalty), 13 (Visit of the factory), 14 (Export/Import Confirmation), 18 (Place of Arbitration) van de Minutes of Contract Negotations van 31 maart 2010. Het commentaar luidt, voor zover van belang:

Op 12 mei 2010 heeft Dywidag Wavin gewijzigde Minutes of Contract Negotations gemaild. Wat betreft de verwijzing naar de algemene voorwaarden van Dywidag en de rechtskeuze voor arbitrage in München (Duitsland) en Duits recht zijn ten opzichte van de Minutes of Contract Negotations van 31 maart 2010 geen wijzigingen aangebracht. De algemene voorwaarden van Dywidag zijn wederom niet als bijlage meegezonden. In het begeleidend schrijven merkt Dywidag op:

Op 19 mei 2010 heeft Wavin Dywidag per e-mail het volgende bericht:

Op 2 juni 2010 heeft Wavin opnieuw een e-mail aan Dywidag gestuurd met de volgende inhoud:

Op 25 juni 2010 heeft Wavin Dywidag haar e-mailbericht van 2 juni 2010 herhaald.

Op 5 juli 2010 bericht Wavin Dywidag per e-mail als volgt:

Wavin heeft geen aangepast “draft contract” van Dywidag ontvangen.

Op telefonisch verzoek van Dywidag heeft Wavin op 30 juni 2010 vier Pro Forma Invoices aan Dywidag gestuurd voor de orders met nummer ITL 10004, 10005, 10011 en 10010. Hierop staat vermeld:

In juli 2010 heeft Dywidag vier Purchase Orders met nummer ITL 10004 (7 juli 2010), ITL 10005 (20 juli 2010), ITL 10011 (20 juli 2010) en ITL 10010 (21 juli 2010) aan Wavin gefaxt. In deze Purchase Orders is opgenomen:

Op 11 augustus 2010 heeft Wavin de facturen voor orders ITL 10004, 10005, 10011 en 10010 aan Dywidag gestuurd. Op de facturen is vermeld:

Op 12 augustus 2010 heeft Dywidag twee Purchase Orders aan Wavin gefaxt met nummer ITL 10013A en 10013B. In deze Purchase Orders is opgenomen:

Op 28 september 2010 heeft Wavin aan Dywidag een Pro Forma Invoice gestuurd voor order ITL 10013, waarop opnieuw staat vermeld:

Op 5 oktober 2010 heeft Wavin de eerste factuur voor order ITL 10013 aan Dywidag gestuurd. Daarna heeft Wavin nog acht facturen aan Dywidag gestuurd voor deze order. Op al deze facturen is vermeld:

Op 19 augustus 2010 heeft Dywidag Purchase Order met nummer ITL 10014 aan Wavin gefaxt. Op 2 september 2010 heeft Dywidag Purchase Order met nummer ITL 10017 aan Wavin gefaxt. In deze Purchase Orders is opgenomen:

Op 7 september 2010 heeft Wavin Dywidag een Pro Forma Invoice gestuurd voor order ITL 10017 en op 9 november 2010 voor order ITL 10014. Op beide stukken is vermeld:

Bij brief van 27 april 2011 heeft Dywidag de overeenkomst(en) met Wavin ontbonden en aanspraak gemaakt op de door haar geleden schade en terugbetaling van de koopprijs.

In de hoofdzaak heeft Dywidag Wavin in rechte aangesproken. Tussen Dywidag en Wavin is door middel van een vaststellingsovereenkomst een schikking bereikt; de hoofdzaak is vervolgens doorgehaald.

Op 26 februari 2010 heeft Wavin een “Proforma Invoice” met betrekking tot de eerste order (de “advance delivery”) gezonden. Op de eerste pagina van deze Proforma Invoice staat:

Op 15 maart 2010 heeft Wavin aan Picenum Purchase Order 2011936/1014131 (corresponderend met ITL 70003, onderdeel van de “advanced delivery”) gezonden. Hierop staat onder andere vermeld:

-

“THIS ORDER IS BEING GOVERNED BY OUR GENERAL PURCHASING TERMS AND CONDITIONS”;

-

“Structured-wall polyethylene pipes for underground drainage and sewerade according to EN-13476/1 and EN-13476/3, SN-8, provided with integrated double wall socket with reinforcement ribs, with pull-out lengths (S) not shorter as per nom, joint system by socket and EPDM gasket according to EN-681. Pipes shall be tested as per EN-13476, EN-ISO-9969/EN-1466/EN-1277 (stifness), non-pressure in total lenghts of 5,80 mtr., black outside, green inside.”

Als leveringsconditie is vermeld: “FCA Magliano dit Tenna (AP) Italy, as per incoterms 2000 Ex-works, but loaded in container”.

Op 23 maart 2010 heeft Wavin aan Picenum Purchase Order 2011967/1014131 (corresponderend met ITL 70003A, eveneens onderdeel van de “advanced delivery”)) gezonden. Op deze Purchase Order is onder andere vermeld:

-

“THIS ORDER IS BEING GOVERNED BY OUR GENERAL PURCHASING TERMS AND CONDITIONS”. Als leveringsconditie is vermeld: “FCA Magliano dit Tenna (AP) Italy, as per incoterms 2000 Ex-works, but loaded in container”;

-

“Please see order 2011936/1014131 for further information. (Codes, marking, documents, etc.)”.

De buizen en fittingen van de “advanced delivery” zijn begin april 2010 in Libië gearriveerd. Dywidag heeft vrijwel meteen aan Wavin gemeld dat (een deel van) de fittingen niet op de buizen pasten. Wavin heeft dit vervolgens direct aan Picenum gemeld. Picenum heeft vastgesteld dat dit probleem is terug te voeren op de rubberringen en heeft geadviseerd twee rubberringen (in plaats van een) te gebruiken en heeft extra rubberringen gratis en onverwijld nageleverd. Dywidag heeft aan Wavin en Picenum gemeld dat twee rubberringen per connectie niet werkte, omdat ook dan nog de buizen erg gemakkelijk in en uit elkaar konden worden geschoven.

-

“Pipes shall be tested as per EN-13476, EN-ISO-9969/EN-1466/EN-1277 (stifness), non-pressure, in total lenghts of 5,80 mtr., partly 6,00 mrt. useful, black/green. (Ext/Int.);

-

“THIS ORDER IS BEING GOVERNED BY OUR GENERAL PURCHASING TERMS AND CONDITIONS”;

-

“THIRD PARTY CONTROL AND INSPECTION : The Third Party Control and Inspection must take place on the premises of manufacturer/supplier Picenum Plast. All goods tested and inspected to be released by DYWIDAG International GmbH after receiving the approval from S.G.S. (Short e-mail message) Clean Certificates of S.G.S. to be submitted later on. […]”;

-

“The warranty periode is one (1) year from B/L dat[e - toevoeging rechtbank] The Manufacturer/Supplier will be liable for alle defect(s) according to the rules. Damaged pipes and fitting shall be re-supplied CFR Al Khoms, Libya.”

Als leveringsconditie is vermeld: “FCA Picenum Plast S.p.A, as per incoterms 2000 Ex-works”.

De inkoopvoorwaarden van Wavin vermelden onder andere het navolgende: