Rechtbank Overijssel, 24-10-2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4033, C/08/223112 / KG ZA 18-284
Rechtbank Overijssel, 24-10-2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4033, C/08/223112 / KG ZA 18-284
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Overijssel
- Datum uitspraak
- 24 oktober 2018
- Datum publicatie
- 24 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBOVE:2018:4033
- Zaaknummer
- C/08/223112 / KG ZA 18-284
Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Geen goedgekeurde en juiste jaarrekening ingediend. Ook niet na daartoe in de gelegenheid gesteld te zijn.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/223112 / KG ZA 18-284
Vonnis in kort geding van 24 oktober 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUISZORG ANAHID B.V.,
gevestigd te Goor,
eiseres,
advocaat mr. F. Kolkman te Almelo,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO,
zetelend te Almelo,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOF VAN TWENTE,
zetelend te Goor,
gedaagden,
advocaten mr. R. [B] en mr. K.T. Schipper te Enschede.
Partijen zullen hierna ‘Anahid’ en ‘de gemeenten’ genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties
- -
-
de producties van de gemeenten
- -
-
de mondelinge behandeling
- -
-
de pleitnota van Anahid
- -
-
de pleitnota van de gemeenten.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De gemeenten zijn een gezamenlijke aanbesteding gestart voor ‘Ondersteuning op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015’. Het betreft een openbare Europese procedure.
In het Beschrijvend document staat - voor zover hier relevant - het volgende:
“ (...)
Beoordelingsprocedure
De beoordelingsprocedure start na de uiterste sluitingsdatum voor het indienen van de Inschrijvingen zoals vermeld in de planning. De beoordelingsprocedure is als volgt:
Toets op voorschriften en voorwaarden en compleetheid van de Inschrijving
(...)
De Aanbestedende dienst behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om ter verduidelijking of als nadere toelichting vragen aan de Inschrijvers te stellen over de ontvangen Inschrijvingen. Inschrijvers dienen deze vragen binnen zeven (7) Dagen te beantwoorden. Indien hieraan niet wordt voldaan, dan kan dit leiden tot het niet verder in behandeling nemen van de Inschrijving en dus tot uitsluiting van Inschrijver van verdere deelname aan deze Aanbestedingsprocedure.
(...)
8 Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen
Inleiding
(...)
De Aanbestedende dienst kan de door Inschrijver in het kader van deze Aanbestedingsprocedure verstrekte
gegevens en/of informatie op juistheid en volledigheid (laten) controleren. Het onjuist verstrekken van
gegevens en/of informatie en/of het onjuist invullen van de formulieren (waaronder eveneens valt het
achterhouden van informatie) wordt door de Aanbestedende dienst aangemerkt als het afleggen van een valse
verklaring in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012 en leidt tot uitsluiting van de Inschrijver
van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.
Voor de Raamovereenkomst komen alleen Inschrijvers in aanmerking waarop geen uitsluitingsgronden van
toepassing zijn, en die voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen.
Geschiktheidseisen
De in deze paragraaf beschreven geschiktheidseisen zijn minimumeisen. Indien een inschrijver niet voldoet aan één of meerdere van deze geschiktheidseisen, komt Inschrijver niet voor gunning in aanmerking. Inschrijver wordt in dat geval uitgesloten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.”
De Aanbestedende dienst hanteert de volgende geschiktheidseisen.
Financiële- en economische draagkracht
Jaarrekening/Accountantsverklaring
Inschrijver dient een stabiele onderneming te zijn, wiens continuïteit is gegarandeerd gedurende de looptijd
van de Raamovereenkomst, inclusief mogelijke verlengingen.
Controleplichtige Inschrijver
Indien Inschrijver controleplichtig4 is, verklaart Inschrijver door ondertekening van het UEA dat de meest
recente accountantscontrole van de jaarrekening geen paragraaf bevat met negatieve
continuïteitsverwachtingen (zogenaamde “risicoparagraaf”).
Inschrijver dient bij inschrijving de volgende bewijsstukken te overleggen
• Afschrift van de meest recente accountantsverklaring.
• Afschrift van de meest recente jaarrekening.
Niet controleplichtige Inschrijver
Indien de inschrijver niet controleplichtig is verklaart inschrijver door ondertekening van het UEA dat in de
meest recente jaarrekening geen negatief resultaat voorkomt in combinatie met een negatief eigen vermogen.
Inschrijver dient in dat geval bij Inschrijving het volgende bewijsstuk te overleggen:
• Afschrift van de meest recente jaarrekening.
Een niet controleplichtige Inschrijver die tevens geen verplichting heeft tot het opstellen van een jaarrekening,
bijvoorbeeld een eenmanszaak, dient bij Inschrijving het volgende bewijsstuk te overleggen:
• Afschrift van de meest recente Balans en een winst- en verliesrekening
4 Een onderneming of een instelling is volgens artikel 393 BW boek 2, wettelijk controleplichtig indien een onderneming twee boekjaren achtereen heeft voldaan aan 2 van de volgende 3 criteria: a) omzet van meer dan 8,8 miljoen euro, b) balanstotaal van meer dan 4,4 miljoen euro, c) meer dan 50 medewerkers in dienst.”.
Er heeft een vragenronde plaatsgevonden en er is een Nota van Inlichtingen gepubliceerd.
De aanbesteding is digitaal verlopen via Negometrix.
In totaal hebben 194 zorgaanbieders, waaronder Anahid, zich ingeschreven.
Anahid heeft bij haar inschrijving de gevraagde bewijsstukken, waaronder het UEA (Uniform Europees Aanbestedingsdocument) en de jaarrekening 2017 ingediend.
De gemeenten hebben Anahid op 16 augustus 2018 uitgenodigd voor een toelichtingsgesprek. In de uitnodiging staat, voor zover relevant, het volgende:
“ Wij willen het volgende bespreken
In het gesprek willen wij in ieder geval ingaan op:
(...)
De jaarrekening van uw organisatie, zoals die door u is aangeleverd in de aanbesteding en door u is gepubliceerd op Jaarverslagen Zorg
(...)”.
Het toelichtingsgesprek heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2018. Tijdens dat gesprek was Anahid vertegenwoordigd door, de ter zitting eveneens verschenen, eigenaar/directeur [A], haar juridisch adviseur [B] en [C], adviseur en commissaris bij Anahid. Namens de gemeenten was een vijftal personen, waaronder de ter zitting verschenen [D], interim projectleider gemeente Amelo en [E], projectleider gemeente Hof van Twente, beleidsmedewerker en contractmanager Wmo, aanwezig. Van het gesprek zijn notulen gemaakt. Deze notulen zijn via Negometrix aan Anahid verstrekt.
Anahid heeft bij mail van 23 augustus 2018 het volgende, voor zover hier relevant, aan de gemeenten bericht:
“ N.a.v. het gesprek jl. dinsdag sturen wij u hierbij het aangepaste Jaarverslag.
In het jaarverslag zijn de bedrijfsopbrengsten gespecificeerd en de kosten verbijzonderd.
Toelichting Jaarverslag Thuiszorg Anahid 2017:
(...)”.
In de notulen van het toelichtingsgesprek staat beschreven dat, voor zover hier relevant, het volgende is verklaard:
“ “Dhr. [F]: Bij de inschrijving hebben we de meest recente jaarrekening opgevraagd. U heeft
de jaarrekeningen van 2016 en 2017 aangeleverd. Uit de jaarrekening 2017 blijkt een omzet van
1,4 miljoen en 67% winst. Hoe is dit mogelijk? Wij houden bij de vaststelling van de tarieven
rekening met 3% winst.
Mevr. [A]: De salarisadministratie is uitbesteed aan [A]. Er zitten fouten in de jaarrekening die door de accountant is opgesteld, hij heeft tot september de tijd om deze opnieuw
te deponeren. Er komt nog een correctie op de jaarrekening. (...).
Mw. [D]: u geeft nu aan dat de jaarrekeningen niet kloppen, terwijl wij deze wel hebben
bestudeerd. Waarom heeft u geen toelichting gegeven bij de inschrijving dat de stukken niet
kloppen?
Dhr. [F]: Kunt u aangeven wat er niet klopt aan de jaarrekening?
Dhr. [B]: Het aantal medewerkers is te laag en ook het salaris van mevrouw [A] is niet
jijt. Dhr. [B] geeft aan dat hij het heeft nagekeken en er sprake moet zijn va 39 FTE, daarnaast
zijn er nog mensen in opleiding en die stage lopen. Deze zijn niet meegenomen. Hij heeft ook
geadviseerd om de jaarrekening te splitsen naar WMO, ZVW etc.”
Mevr. [A]: er is aan een andere accountant gevraagd om de jaarrekening opnieuw te
maken. (...).
“Dhr. [B]: Hij heeft de stukken afgelopen juli onder ogen gekregen. Alles is op een hoop gegooid
en er komt niet duidelijk naar voren welke kosten er precies zijn, vanuit welke kostenpost. De
jaarrekeningen zijn een rommeltje”.
Bij brief van 5 september 2018 hebben de gemeenten aan Anahid bericht:
“(...)
In overeenstemming met § 3.4 van het beschrijvend document hebben de gemeenten Almelo en Hof van Twente uw inschrijving getoetst. Naar opvatting van de gemeenten Almelo en of van Twente kan niet worden vastgesteld dat Thuiszorg Anahid B.V. voldoet aan de geschiktheidseis als opgenomen in § 3.8.1 van het beschrijvend document, inhoudende dat Thuiszorg Anahid B.V. een stabiele onderneming is, wiens continuïteit gedurende de looptijd van de raamovereenkomst is gegarandeerd.
Tijdens het toelichtingsgesprek d.d. 21 augustus 2018 is door Thuiszorg Anahid medegedeeld dat de bij inschrijving ingediende jaarrekeningen over de jaren 2016 en 2017 – mede door toedoen van uw eigen administratiekantoor [A] – onder andere de volgende onjuistheden bevatten:
- -
-
Het aantal medewerkers is te laag;
- -
-
Het salaris van mevrouw [A] is niet juist;
- -
-
Het is onduidelijk welke kosten er precies zijn, vanuit welke kostenpost.
Thuiszorg Anahid B.V. is vervolgens in de gelegenheid gesteld om voor vrijdag 24 augustus 2018 12:00 uur een correcte, door een onafhankelijke accountant goedgekeurde jaarrekening over 2016 en 2017, dan wel een verklaring van een onafhankelijke accountant die bevestigt dat de jaarrekeningen over 2016 en 2017 aan de door de gemeenten gestelde voorwaarden voldoet, zijnde geen negatief vermogen in combinatie met een negatief eigen resultaat, te overleggen.
Door Thuiszorg Anahid B.V. is geen correcte, door een onafhankelijke accountant goedgekeurde jaarrekening over 2016 en 2017, dan wel een verklaring van een onafhankelijke accountant die bevestigt dat de jaarrekeningen over 2016 en 2017 aan de door de gemeenten gestelde voorwaarden voldoet, ingediend.
Hierdoor kan door de gemeenten Almelo en Hof van Twente niet worden vastgesteld dat Thuiszorg Anahid B.V. een stabiele onderneming is, wiens continuïteit gedurende de looptijd van de raamovereenkomst is gegarandeerd. Thuiszorg Anahid B.V. wordt derhalve uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.
Vervolgens is Anahid dit kort geding gestart.