Rechtbank Overijssel, 24-10-2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4034, C/08/223043 / KG ZA 18-281
Rechtbank Overijssel, 24-10-2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4034, C/08/223043 / KG ZA 18-281
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Overijssel
- Datum uitspraak
- 24 oktober 2018
- Datum publicatie
- 24 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBOVE:2018:4034
- Zaaknummer
- C/08/223043 / KG ZA 18-281
Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Niet voldaan aan geformuleerde geschiktheidseis m.b.t. personeel. Geen geldige inschrijving derhalve.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/223043 / KG ZA 18-281
Vonnis in kort geding van 24 oktober 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROFESSIONAL IN NAH B.V.,
gevestigd te Barchem,
eiseres,
advocaat mr. R.C.A. van Niftrik te Nijmegen,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO,
zetelend te Almelo,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOF VAN TWENTE,
zetelend te Goor,
gedaagden,
advocaat mr. R. Blom en mr. K.T. Schipper te Enschede.
Partijen zullen hierna ‘NAH’ en ‘de gemeenten’ genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties
- -
-
de producties van de gemeenten
- -
-
de mondelinge behandeling
- -
-
de pleitnota van NAH
- -
-
de pleitnota van de gemeenten.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De gemeenten zijn een gezamenlijke aanbesteding gestart voor ‘Ondersteuning op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015’. Het betreft een openbare Europese procedure.
In het Beschrijvend document staat - voor zover hier relevant - het volgende:
“ (...)
8 Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen
(...)
Geschiktheidseisen
De in deze paragraaf beschreven geschiktheidseisen zijn minimumeisen. Indien een inschrijver niet voldoet aan één of meerdere van deze geschiktheidseisen, komt Inschrijver niet voor gunning in aanmerking. Inschrijver wordt in dat geval uitgesloten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.”
(...)
Norm van verantwoorde werktoedeling en capaciteit personeel
Inschrijver dient bij inschrijving door middel van het invulformulier Opgave Personeel, Bijlage 3, een overzicht te geven van de professionals die hij op de datum van Inschrijving in kan zetten en van de registraties (zoals SKJ, NIP, BIG, NVO en vergelijkbaar) waarover deze medewerkers beschikken.
(...)
Bijlage B3 Opgave personeel
Bijlage B3 bij Beschrijvend document inzake de aanbesteding op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015 t.b.v. gemeente Almelo en gemeente Hof van Twente, met kenmerk DCS170554.
Inschrijver dient in onderstaand overzicht aan te geven welke professionals hij op de datum van Inschrijving in kan inzetten, de registraties (zoals SKJ, NIP, BIG, NVO en vergelijkbaar) waarover werknemers beschikken en wat het hoogst behaalde relevante (onderstreping voorzieningenrechter) opleidingsniveau per medewerker is.
(...)”.
In het Programma van Eisen (PvE) staat, voor zover hier relevant:
“ 1.6 Beroepsregistratie
Beroepsregistratie Wmo 2Ol 5
Indien de professional een functie heeft of taak uitvoert die valt onder de reikwijdte van een van
de onderstaande registers dient deze daar ook daadwerkelijk geregistreerd te staan:
• BIG: beroepen in de gezondheidszorg
• NIP: psychologen.
Beroepsregistratie Jeugdwet
Professionals die een beroep uitoefenen op HBO- of WO-niveau of hoger kunnen zich
registreren bij in het BIG-register, het NIP-register (...)”.
Inzet geregistreerde en niet-geregistreerde professionals
• (...)
• De niet-geregistreerde professional beschikt minimaal over een afgeronde voor de
Ondersteuning relevante (onderstreping voorzieningenrechter) beroepsopleiding op MBO-3 niveau.
(...)”.
Er heeft een vragenronde plaatsgevonden en er is een Nota van Inlichtingen gepubliceerd.
Er zijn tijdens de inlichtingenronde meerdere vragen gesteld over de geschiktheidseis uit
§ 8.3.5 en Bijlage 3 van het beschrijvend document:
“Vraag 33: In het kader van AVG nemen wij aan dat wij geen persoonsgegevens/namen van ons personeel hoeven te noteren op Bijlage B3. Is dit een juiste aanname?
Antwoord: “Aard en aanleiding van de uitvraag
De vraag van de Gemeenten vloeit voort uit de in paragraaf 1.6 Programma van Eisen gestelde kwaliteitseisen ten aanzien van het opleidingsniveau van de in te zetten medewerkers.
Uit de opgave moet blijken dat inschrijver daadwerkelijk beschikt over gekwalificeerd personeel
voor het mogen uitvoeren van de zorgproducten waarop wordt ingeschreven. Het minimum
aantal dat benodigd is om aan te tonen dat de inschrijver daadwerkelijk beschikt over
medewerker(s) met de voor een product benodigde kwalificaties is 1 (een) of meer
medewerkers met de juiste kwalificatie. De inschrijver moet echter voor ieder van de producten
waarvoor hij inschrijft afdoende aantonen dat hij beschikt over 1 (een) of meer medewerkers
met de juiste kwalificatie.
(...)
Uitvraag in relatie tot AVG
(...).
Voor eventuele niet geregistreerde medewerkers is de uitvraag beperkt tot de naam, voorletters
en het hoogst behaalde relevante (onderstreping voorzieningenrechter) opleidingsniveau.
(...).
Optie eigen verklaring
De gemeenten zullen aan het formulier Bijlage B3 de optie toevoegen van een eigen verklaring,
waarbij de inschrijver verklaart te beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel voor
ieder van de producten waarvoor hij zich inschrijft. De inschrijver verklaart hierbij tevens dat hij
tussen 20 juli 2018 en 5 september 2018 bereikbaar is voor het ontvangen en beantwoorden
van eventuele verificatievragen van de gemeenten.
Vraag 44: “Wij vragen ons af of deze informatie onder de nieuwe privacy wet wel mag worden
opgevraagd. Wat is het doel van deze uitvraag en op basis van welke grondslag wordt dit
gedaan:”
Antwoord: “Ten aanzien van het eerste deel van de vraag verwijzen wij u naar het antwoord op vraag 33.
Het doel van de uitvraag is gemeenten in staat te stellen om een verificatie uit te voeren of een
inschrijver voldoet aan de in paragraaf 1.6 van het Programma van Eisen gestelde eisen ten
aanzien van de opleiding en de beroepsregistratie van de medewerkers waarover hij beschikt,
dit in relatie tot de producten waarvoor hij zich inschrijft.
De grondslag voor de verificatie is gelegen in de Aanbestedingswet 2012, met name in artikel
lid c, artikel 2.90, lid 4, artikel 2.92a lid 1, artikel 2.101 en artikel 2.102”.
De gemeenten hebben, naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen alle Bijlagen,
waaronder eveneens Bijlage B3, (inhoudelijk) herzien. In de herziene Bijlage B3 hebben de
gemeenten toegevoegd:
(...)
Inschrijver dient aan te tonen te beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel voor ieder van de producten waarvoor hij zich inschrijft.
(...)
Een tweede mogelijkheid is om onderstaande verklaring af te geven.
Namens inschrijver getekend voor akkoord:
|
Verklaring: Inschrijver verklaart te beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel voor ieder van de producten waarvoor hij zich inschrijft. De inschrijver verklaart hierbij tevens dat hij tussen 20 juli 2018 en 5 september 2018 bereikbaar is voor het ontvangen en het binnen 7 dagen beantwoorden van eventuele verificatievragen van de gemeenten. |
Ja / Nee |
De aanbesteding is digitaal verlopen via Negometrix.
In totaal hebben 194 zorgaanbieders, waaronder NAH, zich ingeschreven.
NAH heeft bij haar inschrijving in de door haar ingediende bijlage B3-formulier verklaard dat zij beschikt over voldoende gekwalificeerd personeel (de tweede mogelijkheid op het formulier).
Bij e-mailbericht van 6 augustus 2018 heeft NAH via Negometrix een overzicht met medewerkers en hun opleidingsniveau toegezonden.
Op 7 augustus 2018 heeft NAH daarover telefonisch contact gehad met de
heer [A] namens de gemeenten. In dat telefonisch onderhoud is onder meer besproken dat het overzicht vernietigd diende te worden omdat, omwille van de nieuwe wet- en regelgeving rondom de privacy, de meeste medewerkers vanwege hun vakantie niet expliciet toestemming hadden gegeven voor gebruik van hun gegevens.
Op 8 augustus 2018 heeft NAH de diplomagegevens en de toestemmingsverklaring van mevrouw [B] toegezonden aan de gemeenten.
Bij brief van 5 september 2018 hebben de gemeenten aan NAH bericht:
“(...)
In overeenstemming met het beschrijvend document hebben de gemeente Almelo en Hof van Twente uw inschrijving geëvalueerd. Naar opvatting van de gemeenten Almelo en Hof van Twente komt Professionals in NAH B.V. niet in aanmerking voor de raamovereenkomst. Wij hebben vastgesteld dat u voor geen van de producten waarvoor u zich heeft ingeschreven beschikt over een of meer op de juiste wijze gekwalificeerde medewerkers. Gunning is derhalve niet mogelijk, omdat u geen enkele van de in de aanbesteding opgenomen producten zult kunnen leveren.
(...)”.
Vervolgens is NAH dit kort geding gestart.
3 De vordering en de standpunten van partijen
NAH vordert - kort gezegd - primair een bevel aan de gemeenten om de opdracht waarvoor NAH zich heeft inschreven aan haar te gunnen en subsidiair een bevel aan de gemeenten om NAH toe te laten tot de aanbesteding, alles op straffe van een dwangsom.
NAH legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeenten ermee bekend zijn dat NAH de producten van de aanbesteding waarvoor zij heeft ingeschreven, kan leveren. Het is louter op formele gronden dat NAH thans is uitgesloten van gunning.
Op de gemeenten rust op grond van de WMO 2015 de verplichting om de kwaliteit en de continuïteit van de zorg te waarborgen. Door louter op formele gronden de aanbesteding niet te gunnen aan NAH gaan de gemeenten voorbij aan de belangen van hun hulpbehoeftige inwoners. Hoewel door NAH een fout is gemaakt met het aanleveren van de gegevens vanwege privacywetgeving, hebben de gemeenten in een e-mailbericht van
5 augustus 2018, verzonden door de heer [A], geschreven dat omissies hersteld mogen worden. NAH had graag gebruik gemaakt van deze mogelijkheid en toezegging als zij had geweten dat de gemeenten nog altijd niet content waren met de aangeleverde documenten c.q. het diploma van mevrouw [B].
NAH heeft correct ingeschreven. NAH heeft het B3-formulier tijdig ingezonden. Dit document is nooit vernietigd. Namens de gemeenten zijn vervolgens na de inschrijving geen verificatievragen gesteld. Desondanks heeft de heer [A] opnieuw een B3-formulier toegezonden aan NAH en aangegeven dat het ook voldoende zou zijn – vanwege de vakantieperiode – als de op dat moment hoogst gediplomeerde medewerker – mevrouw [B] – haar diploma zou overleggen. Die stukken heeft NAH vervolgens overgelegd.
De gemeenten hadden voldoende gelegenheid om naar aanleiding daarvan alsnog verificatievragen te stellen, maar hebben dat niet gedaan.
De heer [A] heeft namens de gemeenten bovendien procedureel onjuist gehandeld nu NAH gebruik had gemaakt van de 2e optie op het B3-formulier. Doordat geen verificatievragen zijn gesteld mocht NAH er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de inschrijving correct had plaatsgevonden.
Van vermeende ongelijkheid bij gunning aan/toelating tot de aanbesteding van NAH zal niet snel sprake zijn gegeven het feit dat NAH opereert ten behoeve van een zeer specifieke doelgroep.
De gemeenten voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde. De gemeenten stellen daartoe onder meer dat zij NAH terecht hebben uitgesloten van de aanbesteding, omdat NAH niet heeft voldaan aan de geschiktheidseis zoals gesteld in § 8.3.5.
De door partijen over en weer ingenomen stellingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.