Rechtbank Overijssel, 13-12-2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4906, 7259680 EJ VERZ 18-269
Rechtbank Overijssel, 13-12-2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4906, 7259680 EJ VERZ 18-269
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Overijssel
- Datum uitspraak
- 13 december 2018
- Datum publicatie
- 21 december 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBOVE:2018:4906
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:GHARL:2019:6505
- Zaaknummer
- 7259680 EJ VERZ 18-269
Inhoudsindicatie
Ontbinding Payroll-werkgever. Afwijzing verzoek op de a-grond. Toewijzing op de h-grond nadat werknemer 2½ jaar doorbetaald op ‘de bank’ heeft gezeten.
Uitspraak
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Enschede
Zaaknummer : 7259680 EJ VERZ 18-269
Beschikking van de kantonrechter van 13 december 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Taxiwerq Administratieve Diensten B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
verzoekster, hierna te noemen Taxiwerq,
gemachtigde: mr. L. Sandberg, advocaat te Hoogeveen,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder, hierna te noemen [verweerder] ,
gemachtigde: mr. A.L. Looijenga, als jurist werkzaam bij FNV te Deventer.
1 De procedure
Taxiwerq heeft een verzoek ingediend strekkende tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst, ontvangen op 5 oktober 2018.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend, ontvangen op 29 oktober 2018.
Op 8 november 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de zijde van Taxiwerq is verschenen de heer [A] , operationeel directeur van Taxiwerq, bijgestaan door mr. Sandberg. Ook [verweerder] is verschenen, samen met zijn gemachtigde mr. Looijenga. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigde van Taxiwerq heeft hierbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.
2 De feiten
[verweerder] , geboren [1963] , ontvangt sedert 22 juni 2006 een WIA-uitkering, thans als loonaanvullingsuitkering. Als gevolg van rugklachten heeft [verweerder] een urenbeperking van 20 uur per week. Blokken van twee uur op een dag, gevolgd door een pauze, zijn voor het herstel wenselijk. Op 20 juni 2007 is [verweerder] in dienst getreden bij de besloten vennootschap [X] als taxichauffeur. Omdat [verweerder] zijn resterende verdiencapaciteit in voldoende mate te gelde maakt in de vorm van het ontvangen van inkomsten uit arbeid, wordt de aanvullende WIA-uitkering gebaseerd op het maatmanloon van [verweerder] .
Taxiwerq houdt zich, volgens het uittreksel van de KvK, bezig met het detacheren van gekwalificeerd personeel dat onder de werkingssfeer van de cao Taxi valt. Op 28 december 2012 hebben Taxiwerq en [X] een overeenkomst gesloten op basis waarvan [verweerder] ingaande 1 januari 2013 door Taxiwerq bij [X] wordt uitgezonden voor het verrichten van vaste ochtend- en middagdiensten dagbesteding. In verband hiermee hebben Taxiwerq en [verweerder] ingaande 1 januari 2013 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met [X] als standplaatshouder. Het laatstgenoten salaris van [verweerder] bedraagt € 900,64 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Taxibedrijf van toepassing.
Het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) heeft bij besluit van 24 juli 2015 geweigerd om aan Taxiwerq toestemming te verlenen om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op te zeggen. De hieraan ten grondslag liggende aanvraag van Taxiwerq was gebaseerd op zowel langdurige arbeidsongeschiktheid als een verstoorde arbeidsrelatie.
Bij e-mailbericht van 22 januari 2016 heeft [X] aan Taxiwerq meegedeeld dat zij met ingang van 1 maart 2016 geen gebruik meer wil maken van de diensten van [verweerder] . Bij e-mailbericht van 24 april 2018 heeft [X] dit desgevraagd gemotiveerd en ter zake het volgende meegedeeld aan Taxiwerq:
“(…) Wij werken al jaren voor enkele opdrachtgevers binnen het AWBZ vervoer. Door de crisistijd en de daaruit voortvloeiende bezuinigingsmaatregelen vielen jarenlang steeds meer ritten weg en ritten werden korter door minder cliënten.
Wel had je de chauffeurs in feite nodig omdat ze naast elkaar reden maar de uren werden minder of vielen weg. Wel liepen contracten door bij de chauffeurs zodat we wel moesten blijven betalen voor niet geleverde diensten, dit kon zo niet doorgaan.
De vervolgstap was om met de chauffeurs om tafel te gaan en met wederzijds goedvinden de uren naar rato aan te passen, omdat anders de kosten hoger werden dan de baten en het bedrijf op termijn geen bestaansrecht meer zou hebben. [verweerder] wenste hierin niet mee te gaan.
De overgebleven ritten hebben we daarnaast anders ingedeeld door juist meer ritten achter elkaar en verspreider over de dag te gaan doen om zo het vervoer rendabel te houden (in overleg met de instellingen). Omdat [verweerder] dus structureel niet aan zijn uren kwam en hij daarnaast alleen op 2 vaste blokken konden inzetten, konden we niets anders dan hem uiteindelijk bij jullie op zeggen (…)”.
Naar aanleiding van een nieuwe ontslagaanvraag van Taxiwerq heeft het UWV bij beslissing van 8 augustus 2018 wederom geweigerd de ontslagvergunning te verlenen. In de betreffende beslissing is hierover onder meer het volgende vermeld:
“(…) Uw aanvraag is gebaseerd op het vervallen van de inleenopdracht bij de inlener. Werknemer is op 20 juni 2007 bij uw rechtsvoorganger in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam in de functie van taxichauffeur.
(…)
Beoordeling
Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen.
Een werkgever is een uitzendwerkgever als hij aan onderstaande twee voorwaarden voldoet:
1. De werkgever heeft als doelstelling om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen (allocatiefunctie) en
2. De premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek.
U heeft aangevoerd dat u als uitzendwerkgever dient te worden beschouwd en dat werknemer als een uitzendwerknemer moet worden gezien. In dat kader dient u aannemelijk te maken dat er sprake is van een uitzendwerk/-werknemer.
Wij zijn van oordeel dat u niet aan voornoemde voorwaarden voldoet. Daartoe komen wij op grond van de volgende overwegingen.
Uit hetgeen in de onderhavige procedure is aangevoerd blijkt dat er géén allocatie heeft plaatsgevonden. Immers, u geeft in eerste aanleg aan dat werknemer op initiatief van Taxibedrijf [X] bij u op payrollbasis in dienst is getreden. Eveneens geeft u aan dat werknemer voorafgaand aan het dienstverband werkzaam was bij Taxibedrijf [X] . U erkent ook dat er in zoverre gesteld kan worden dat er geen sprake is geweest van een allocatiefunctie. U voldoet hiermee niet aan de eerste voorwaarde en daarom komen wij niet toe aan de bespreking van de tweede voorwaarde. Wij zijn van oordeel dat u in dit geval niet als uitzendwerkgever dient te worden beschouwd, maar als payrollwerkgever. In dat kader merken wij ook op dat u op het personeelsoverzicht heeft vermeld dat werknemer bij Taxibedrijf [X] op payrollbasis werkzaam is. Ook stelt u dat Taxibedrijf [X] de feitelijke werkgever van werknemer is. Voorts spreekt u in ontslagaanvraag veelal over opdrachtgever en niet inlener. Bovendien ligt de derde partij in de door u overgelegde arbeidsovereenkomst al vast en daarom typeert, naar ons oordeel, de overeenkomst niet als uitzendovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7: 690 BW. Daarbij is er geen uitzendbeding in voornoemde arbeidsovereenkomst opgenomen en blijkt de CAO voor de uitzendbranche niet van toepassing te zijn maar de CAO Taxi.
Nu wij van oordeel zijn dat u in dit geval als payrollwerkgever en werknemer als payrollwerknemer dient te worden beschouwd is artikel 20 Ontslagregeling van toepassing. Alsdan dient aan de hand van de omstandigheden bij de opdrachtgever bepaald te worden of er een redelijke grond is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van werknemer. U heeft een e-mail van de opdrachtgever, Taxibedrijf [X] , overgelegd waarin wordt aangegeven dat door de crisistijd ritten wegvielen, ritten korter werden door minder cliënten en ook dat de overgebleven ritten anders zijn ingedeeld. Dit is naar ons oordeel onvoldoende uit de overgelegde stukken gebleken, zodat wij niet kunnen beoordelen of de omstandigheden bij Taxibedrijf [X] van dien aard zijn dat de arbeidsplaats van werknemer moet komen te vervallen.
Uw beroep op artikel 23 Ontslagregeling slaagt onzes inziens niet, omdat de overeenkomst tussen u en de opdrachtgever- Taxibedrijf [X] - op initiatief van hen is beëindigd, zo blijkt uit de door u overgelegde e-mailbericht van 22 januari 2016, 29 januari 2016 en 24 april 2018. Naar ons oordeel heeft u ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat u zich heeft ingespannen de opdrachtgever, Taxibedrijf [X] , te bewegen om de financiële verplichtingen na te komen. Uit de e-mailwisseling van 26 januari 2018 waarin u verzoekt om het besluit te heroverwegen blijkt dit onvoldoende.
(…)
Nu wij de gestelde bedrijfseconomische noodzaak voor het voorgenomen ontslag niet voldoende aannemelijk achten en u deswege geen toestemming verlenen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met werknemer, komen wij niet toe aan een bespreking van de door u toegepaste ontslagvolgorde en van de door u ondernomen herplaatsingsinspanningen.
(…)”.
3 Het verzoek
Taxiwerq verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW dan wel artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel h BW.
Aan het verzoek op de a-grond legt Taxiwerq ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd - een bedrijfseconomische reden. Ter onderbouwing daarvan heeft Taxiwerq het volgende naar voren gebracht.
Het UWV heeft ten onrechte geoordeeld dat Taxiwerq als payrollwerkgever gekwalificeerd dient te worden: Taxiwerq voldoet aan de definitie van uitzendwerkgever zoals geformuleerd in artikel 1 onder i van de Ontslagregeling en haar premieplichtige loonsom wordt op jaarbasis voor ten minste 50% gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten. Vervolgens is, uitgaande van een uitzendwerkgever, voldaan aan de vereisten voor het ontslag van [verweerder] conform de Ontslagregeling: [verweerder] kan niet binnen 26 weken bij [X] dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden verrichten, aan het afspiegelingsbeginsel wordt niet toegekomen en Taxiwerq heeft zich meer dan 24 maanden ingespannen om ander werk voor [verweerder] te vinden, maar dat is, gelet op de beperkte inzetbaarheid van [verweerder] , niet mogelijk gebleken.
Ook indien Taxiwerq aangemerkt dient te worden als payrollwerkgever, is volgens Taxiwerq voldaan aan de vereisten voor ontslag conform de Ontslagregeling. Taxiwerq beroept zich in dit verband op het bepaalde in artikel 23 van de Ontslagregeling.
Ten onrechte heeft het UWV als uitgangspunt genomen dat voor een redelijke grond voor ontslag van een payrollwerknemer gekeken dient te worden naar de situatie bij de inlener. Volgens Taxiwerq dient gekeken te worden naar de situatie bij Taxiwerq omdat de aanvraag voor een ontslagvergunning inmiddels in een te ver verwijderd verband staat met de beëindiging van de inleenovereenkomst.
Zelfs indien gekeken dient te worden naar de situatie bij de inlener dient de conclusie volgens Taxiwerq te zijn dat de omstandigheden bij de inlener zodanig zijn dat de arbeidsplaats van [verweerder] moet komen te vervallen. Verwezen wordt naar de reeds ingebrachte informatie, een nadere onderbouwing kan van Taxiwerq niet worden verlangd.
Voorts is Taxiwerq in het kader van de door haar voorgedragen h-grond van mening dat sprake is van omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Van haar kan niet gevergd worden [verweerder] nog langer ‘op de bank’ te laten zitten, terwijl Taxiwerq een inlener niet kan dwingen [verweerder] in te lenen.