Rechtbank Overijssel, 02-10-2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:4073, C/08/236750 / KG ZA 19-231
Rechtbank Overijssel, 02-10-2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:4073, C/08/236750 / KG ZA 19-231
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Overijssel
- Datum uitspraak
- 2 oktober 2019
- Datum publicatie
- 6 november 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBOVE:2019:4073
- Zaaknummer
- C/08/236750 / KG ZA 19-231
Inhoudsindicatie
Meervoudige onderhandse aanbesteding.
Vraag om herbeoordeling van de inschrijvingen .Het niet voldoen aan de (objectief en transparant) geformuleerde eis 4 van het PVE
Vorderingen afgewezen
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/236750 / KG ZA 19-231 (lm)
Vonnis in kort geding van 2 oktober 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Enschede,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN,
zetelend te Rijssen,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer.
en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente:
de besloten vennootschap
LANDBOUWMECHANISATIE [B] B.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
eiseres in het incident,
advocaat mr. M. van den Brink te Amsterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk ‘ [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] ’, ‘de gemeente’ en ‘ [eiseres in het incident] ’ genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties
- -
-
de producties van de gemeente
- -
-
de wijziging van eis en een aanvullende productie
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging
- -
-
de aanvullende producties van de gemeente
- -
-
de mondelinge behandeling
- -
-
de pleitnota van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident]
- -
-
de pleitnota van de gemeente.
Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2 De feiten
Op 21 juni 2019 is de gemeente een meervoudige onderhandse aanbesteding gestart voor de aanschaf van twee tractoren. De twee tractoren zijn bestemd voor het onderhoud van wegen en plantsoenen van de gemeente.
De gemeente heeft [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] , [eiseres in het incident] , Twentrac en [C] uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbesteding.
De aanbestedingsdocumenten bestaan uit de uitnodiging om in te schrijven, één A4 inhoudende het Programma van Eisen (PvE) en één A4 inhoudende de gunningscriteria.
De aanbestedingsprocedure bestaat uit drie stappen. Allereerst dienen inschrijvers zich akkoord te verklaren met het Programma van Eisen (PvE) door deze ondertekend met bedrijfsstempel en handtekening te retourneren aan de gemeente. Stap twee betreft een demonstratie van de aan te bieden tractoren door de inschrijvers aan de gemeente en de beoordeling van de kwaliteit door de gemeente. Stap drie is het doen van een tijdige inschrijving door een offerte in te dienen voor beide tractoren.
In het PvE staat, voor zover hier van belang:
“ Programma van Eisen voor 2 tractoren RH52 en RH54
TRACTOR
1. Motor vermogen, 4 cilinder ongeveer 100 pk, voor 40km/h.
(...)
4. Voorasbelasting minimaal 8 ton.
5. Geveerde vooras.
(...)
29. Tractor voorbereid op zij/ front- opbouw maai-eenheid.
(...)”.
Gunning vindt plaats op grond van het criterium economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
Bij e-mailbericht van 24 juni 2019 is namens de gemeente aan [eiseres in het incident] het volgende, voor zover hier van belang, bericht:
“ (...)
Zoals vrijdag besproken heb ik onderstaande tekst naar de andere genodigden verstuurd, en geldt deze aanvulling dan uiteraard ook voor jouw offerte voor de RH54.
Onderstaand punt als eis opnemen in de offerte voor de RH54:
Middels schakelaar op dashbord, in en uitschakeling van de voorasvering met behoud van de pendelslag aanbrengen.
(...)”.
Op 10 juli 2019 heeft de demonstratie van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] plaatsgevonden.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft vervolgens het PvE ondertekend en voorzien van een bedrijfsstempel.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft op 17 juli 2019 voor beide tractoren een offerte ingediend.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] heeft ingeschreven met twee tractoren “John Deere 6110R met een geveerde 4WD- vooras - TLS Plus, as belasting 5860kg totaal”.
[eiseres in het incident] heeft ingeschreven met twee tractoren “Massey Ferguson, type: 67135S Dyna VT.
De gemeente heeft [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] bij email van 22 juli 2019 het volgende, voor zover hier relevant, bericht:
“(...)
Voornemen gunning
Wij hebben tijdens de beoordeling van de inschrijvingen, uw inschrijving terzijde moeten leggen, omdat in uw inschrijving niet volledig voldaan is aan de eisen die zijn gesteld in het u toegezonden Programma van eisen.
Wij gunnen LMB [eiseres in het incident] BV, [vestigingsplaats 2] vandaag dan ook voorlopig deze opdracht.
(...)”
Op 24 juli 2019 heeft de gemeente mondeling aan [D] toegelicht dat haar inschrijving niet voldoet aan eis 4 van het PvE en dat haar inschrijving daarom als ongeldig terzijde is gelegd. Tijdens dit gesprek heeft de gemeente een grafiek aan [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] laten zien met betrekking tot de inschrijving van [eiseres in het incident] .
Bij brief van 16 augustus 2019 heeft Massey Ferguson, de producent van de door [eiseres in het incident] aangeboden tractoren, het volgende, voor zover hier van belang, aan [eiseres in het incident] bericht:
“ (...)
The values LMB [eiseres in het incident] used in the sales proces, and taken from the Mf
product book are official and correct values. Not part of the homologation
process, but including the technical design limits. In the operation conditions
described, in a field, or in operation not requiring braking rules, the maximum
bad from 8250 kg can be used. Under transport conditions, with the road
transport rules apply and where the emergency braking distance could be
required, 6400 kg axle bad cannot be overpassed.
Under working conditions it is technically permitted to use the 8250 kg maximum
front axle bad. This information even appear into the customer Operator
Instruction Book.”
Bij emailbericht van 19 september 2019 heeft [E] van Twentrac het volgende, voor zover hier van belang, bericht aan L.J. Vermeulen, een van de advocaten van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] :
“Bij deze verklaar ik ( [E] Twentrac BV) dat ik Dhr. [F] telefonisch heb benaderd na het gesprek over de PVE dat de maximale voorasbelasting van 8000 kg voor ons niet haalbaar was (en is voor geen enkele trekker in dit segment). Het antwoord wat ib daarop kreeg was dat collega dealers met dezelfde melding bij hem waren geweest en dat ze in de beoordeling niet zwaar zouden tillen aan dit punt. (...)”.
Bij schriftelijke verklaring van 20 september 2019 hebben [F] ,
[G] en [H] , allen werkzaam bij de gemeente, het volgende verklaard:
“ Bij deze verklaar ik (...) dat ik nimmer heb gezegd (noch in een overleg, nog in een
telefoongesprek) dat er niet zwaar aan eis 4 zou worden getild danwel dat eis 4 zou komen te
vervallen.
Op 18 juni en 19 juni is met vertegenwoordiger(s) van LMB [eiseres in het incident] BV, [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] , Twentrac en [C] overleg geweest waarbij het concept Programma van Eisen individueel met hen is
besproken. Bij deze gesprekken waren namens de gemeente, naast mij, ook de heren [G]
( [beroep] ) en [H] ( [beroep] ) aanwezig.
In die gesprekken heb ik het concept Programma van Eisen met hen doorgenomen. Waaronder de eis 4 aangaande de voorasbelasting. Deze eis kreeg bijzondere aandacht omdat, en zo is de heren ook toegelicht, tegelijk met de onderhandse aanbesteding van de tractoren RH52 en RH54 de onderhandse aanbesteding voor vervanging van de maaiarm zou gaan plaatsvinden. Eén van drie deelnemers aan die aanbesteding had aangegeven dat indien zijn inschrijving zou winnen, de winnende tractor een voorasbelasting van 8 ton aan zou moeten kunnen.
Deze twee aanbestedingen zijn vervolgens ook volledig parallel verlopen. De winnaar van de aanbesteding van tractor werd tegelijk bekend met de winnaar van de aanbesteding van de maaiarm.
Op 22 juli 2019 heb ik de voorlopige gunning verzonden van zowel aanbesteding van de tractoren, als die van de maaiarmen.
De suggestie dat ik op enig moment tijdens het aanbestedingsproces van de tractoren de indruk zou hebben gewekt dat er door mij niet zwaar aan eis 4 getild zou worden danwel dat eis 4 komt te vervallen, bestrijd ik dan ook ten zeerste.
Daarnaast verklaar ik dat in mijn bijzijn, zowel [G] en [H] , nimmer gezegd hebben dat er niet zwaar aan eis 4 zou worden getild danwel dat eis 4 komt te vervallen.
(...)”.
3 De vorderingen
in het incident
[eiseres in het incident] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad toe te staan dat [eiseres in het incident] in kort geding wordt toegelaten als tussenkomende partij, althans subsidiair in het kort geding wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van de gemeente, met veroordeling van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] in de kosten van dit incident, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] en de gemeente voeren geen verweer tegen de gevorderde tussenkomst c.q. voeging en refereren zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
in de hoofdzaak
vorderingen [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident]
[eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] vordert, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de gemeente gebiedt om de voorlopige gunningsbeslissing van 22 juli 2019 in te trekken
en over te gaan tot herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen met dien verstande dat eis vier in het Programma van Eisen is komen te vervallen;
subsidiair:
1. de gemeente verbiedt om de opdracht aan [eiseres in het incident] of enig andere partij te
gunnen;
II. de gemeente gebiedt om de voorlopige gunningsbeslissing van 22 juli 2019 in te
trekken;
III. de gemeente gebiedt om de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te
houden en over te gaan tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht op een
wijze waarop [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] daaraan kan deelnemen, voor zover de gemeente de
opdracht nog wenst te verstrekken;
meer subsidiair;
elke andere voorlopige voorziening treft die in goede justitie passend wordt geacht en
recht doet aan de belangen van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] ;
uiterst subsidiair:
enkel voor zover [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] in appel wil komen van het door de voorzieningenrechter te
wijzen vonnis waarbij de voornoemde vorderingen onder primair en subsidiair worden
afgewezen: de gemeente verbiedt om over te gaan tot definitieve gunning van de
opdracht aan LMB [eiseres in het incident] totdat in (turbo) spoed appel door het gerechtshof Arnhem
Leeuwarden arrest is gewezen.
primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair:
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de gemeente en ten gunste van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] van € 1.000.000,-- ineens indien de gemeente niet aan het vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; en
de gemeente veroordeelt in de kosten van het kort geding, waaronder begrepen het
verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de
advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening
niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen
vanaf de datum van het vonnis, althans van de veertiende dag na de datum van het vonnis tot
aan de dag van de algehele voldoening.
De gemeente voert verweer. [eiseres in het incident] voert verweer.
vorderingen [eiseres in het incident]
[eiseres in het incident] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(1) [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] niet ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen, althans de vorderingen van [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] afwijst;
(2) voorwaardelijk, indien dit door de voorzieningenrechter noodzakelijk wordt geacht voor toelating van [eiseres in het incident] als tussenkomende partij, de gemeente gebiedt de opdracht – voor zover de gemeente deze nog wenst te vergeven – overeenkomstig de gunningsbeslissing definitief te gunnen aan [eiseres in het incident] en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met [eiseres in het incident] terzake de opdracht;
(3) [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat deze kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan [eiseres in het incident] moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan [eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident] zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.