Rechtbank Overijssel, 19-12-2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:4819, C/08/238901 / KG ZA 19-275
Rechtbank Overijssel, 19-12-2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:4819, C/08/238901 / KG ZA 19-275
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Overijssel
- Datum uitspraak
- 19 december 2019
- Datum publicatie
- 20 december 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBOVE:2019:4819
- Zaaknummer
- C/08/238901 / KG ZA 19-275
Inhoudsindicatie
2 percelen aanbesteding voor de gunning voor postdiensten. MSG vordert de Gemeente te verbieden Perceel 1 van de Opdracht opnieuw aan te bieden. De Gemeente wil de aanbesteding intrekken en heraanbesteden i.v.m. vermeende technische storing waardoor Cycloon geen inschrijving heeft kunnen indienen.
De voorzieningenrechter verbiedt de Gemeente de opdracht opnieuw aan te besteden .
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/238901 / KG ZA 19-275
Vonnis in kort geding van 19 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MSG POST EN KOERIERS B.V.,
gevestigd te Enschede,
eiseres in de hoofdzaak in kort geding,
verweerster in het incident,
advocaat mr. S.S. Schouten te Deventer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HENGELO,
zetelend te Hengelo,
gedaagde in de hoofdzaak in kort geding,
verweerster in het incident,
advocaten mrs. R. Blom en K.T. Schipper te Enschede,
en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CYCLOON POST B.V.
gevestigd te Zwolle,
eiseres in het incident,
advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
Partijen zullen hierna MSG, de Gemeente en Cycloon worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties,
- -
-
de akte ten aanzien van nieuwe ontwikkelingen tevens akte overlegging producties, tevens akte wijziging van eis van de zijde van MSG,
- -
-
de incidentele conclusie houdende vordering tot tussenkomst van de zijde van Cycloon,
- -
-
de mondelinge behandeling d.d. 9 december 2019,
- -
-
de pleitnota’s van partijen.
Na verder debat is vonnis gevraagd. Daarop is vonnis bepaald voor 1 januari 2020. Dit met dien verstande dat zodra het vonnis eerder gereed is, dat eerder zal worden uitgesproken. Partijen hebben ingestemd met deze aanpak.
2 Waarvan kan worden uitgegaan
Op 2 juli 2019 heeft de Gemeente op TenderNed de aankondiging gepubliceerd
van een Europese aanbesteding (hierna: Aanbesteding) voor de gunning van een opdracht
voor “Postdiensten” (hierna: Opdracht).
De Aanbesteding is omschreven in het “Beschrijvend Document Europese aanbesteding Postdiensten” (hierna: de Leidraad).
De Opdracht is omschreven in paragraaf 1.3.2 van de Leidraad. De Opdracht is opgedeeld in twee percelen:
a. perceel 1: Partijenpost (Perceel 1);
b. perceel 2: Verkiezingspost (Perceel 2).
Paragraaf 1.6. van de Leidraad luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Gebruik Anbestedingsplatform
Opdrachtgever stelt alle Aanbestedingsstukken beschikbaar via een Aanbestedingsplatform. Deelnemer krijgt toegang tot de Aanbestedingsstukken door zich aan te melden voor deze Aanbesteding op www.Tenderned.nl.
Deelnemer kan zijn Inschrijving uitsluitend via het Aanbestedingsplatform indienen. Opdrachtgever is op geen enkele wijze verantwoordelijk voor het gebruik van het Aanbestedingsplatform door Deelnemer. Opdrachtgever wijst iedere vorm van aansprakelijkheid nadrukkelijk van de hand.
(...)”
In paragraaf 2.2 van de Leidraad is de deadline voor het indienen van een inschrijving gesteld op 9 september 2019, 12:00 uur (hierna ook: Deadline).
Verder wordt in deze paragraaf het volgende vermeld: “Tenzij de Aanbestedingsstukken uitdrukkelijk anders bepalen zijn de aan Deelnemer gestelde termijnen fatale termijnen. Bij overschrijding ervan treedt verval van recht in.”
Paragraaf 2.4.1 van de Leidraad luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Het indienen van een Inschrijving kan uitsluitend digitaal via het Aanbestedingsplatform vóór 30 augustus 2019 12.00 uur 1 en Deelnemer is zelf verantwoordelijk voor de volledigheid en tijdigheid van de Inschrijving.
Opdrachtgever adviseert Deelnemer om de Inschrijving ruim op tijd in te dienen. Het risico van niet tijdige ontvangst van de Inschrijving is geheel voor rekening van Deelnemer. Een niet tijdig ingediende Inschrijving wordt geacht niet te zijn ingediend en wordt daarom in beginsel niet in behandeling genomen. Opdrachtgever, de aanbieder van het Aanbestedingsplatform en Significant zijn niet verantwoordelijk voor fouten die worden gemaakt door Deelnemer wat betreft het tijdig, volledig en voor zover vereist het rechtsgeldig ondertekenen en aanleveren van informatie en benodigde documenten via het Aanbestedingsplatform. (...)”
Op 9 september 2019, om 14:47 uur, is namens de Gemeente - per automatisch gegenereerd bericht van het elektronisch inschrijfsysteem van TenderNed - het bericht afgegeven dat, kort gezegd en voor zover van belang, op 9 september 2019 de kluis is geopend en dat er in de kluis twee inschrijvingen zaten.
Op 12 september 2019 is er een (handmatig) bericht verstuurd namens de Gemeente en is – kort gezegd en voor zover van belang – meegedeeld dat er bij de procedure, type Openbaar, drie inschrijvingen zijn ontvangen. In de in dat bericht opgemaakte staat zijn met betrekking tot Perceel 1 MSG en Cycloon als inschrijvers vermeld.
Bij bericht van 3 oktober 2019 heeft De Gemeente aan MSG meegedeeld dat zij voornemens is om de Opdracht voor Perceel 1 te gunnen aan Cycloon.
Bij brief van 18 oktober 2019 is van de zijde van MSG bezwaar gemaakt tegen het verloop van de Aanbesteding.
Bij brief van 21 oktober 2019 is van de zijde van de Gemeente gereageerd op de voornoemde brief van 18 oktober 2019. In de brief van 21 oktober 2019 is – onder meer en voor zover van belang – het volgende vermeld.
“(...)
Op 9 september 2019 heeft Gemeente Hengelo op de aanbesteding Postdiensten (229805) in de kluis van TenderNed 2 inschrijvingen aangetroffen:
Perceel 1
MSG Post en Koeriers B.V.
(...)
Tegelijkertijd heeft Gemeente Hengelo, via e-mail (d.d. 9 september 2019, om 12.15 uur), bericht gehad van Cycloon Post B.V. dat zij als gevolg van een vermeende technische storing bij TenderNed de inschrijving niet hebben kunnen indienen. Dit bericht ging vergezeld van alle conform het Beschrijvend Document benodigde aanbestedingsstukken. De technische storing is op 9 september 2019 rond de termijn van sluiting (12.09 uur) van de digitale kluis gemeld bij TenderNed door Cycloon Post B.V.
Gemeente Hengelo heeft naar aanleiding van deze e-mail van Cycloon Post B.V. een onderzoek ingesteld om zodoende opheldering te verkrijgen over de situatie en verzocht naar een bevestiging van TenderNed van de technische storing. Een inhoudelijke bevestiging van TenderNed is uitgebleven, een formeel antwoord zou binnen 10 werkdagen volgen. Op basis van het uitblijven van deze formele bevestiging van een storing en op basis van hetgeen in het Beschrijvend Document (paragraaf 2.4.1) is vastgelegd: “Een niet tijdig Ingediende Inschrijving wordt geacht niet te zijn ingediend en wordt daarom in beginsel niet in behandeling genomen” heeft Gemeente Hengelo afgewogen dat we op basis van onderstaande belangen af te wijken van dit beginsel:
1. Cycloon Post B.V. heeft in het proces voorafgaand en tijdens de aanbesteding voldoende
kenbaar gemaakt een groot belang te hebben in deze opdracht en was duidelijk
voornemens in te schrijven.
2. Cycloon Post BV. heeft onverwijld na het verstrijken van de deadline van de
inschrijftermijn van 12.00 uur de Gemeente Hengelo in kennis gesteld van de storing (per
email gemeld om 12.09 uur) en via e-mail haar inschrijving ingediend (12.15 uur).
3. Cycloon Post B.V. betreft de huidige door de gemeente Hengelo gecontracteerde partij.
Werkplekken van aan Gemeente Hengelo verbonden medewerkers die via SWB zijn
gedetacheerd bij Cycloon kunnen verloren gaan als deze aanbieding terzijde wordt gelegd, met alle bedrijfseconomische gevolgen van dien. Een uitsluiting van de inschrijving van
Cycloon Post B.V. zou mitsdien tot onevenredig nadelige gevolgen leiden voor Cycloon Post
B.V. en betrokken medewerkers, in verhouding tot de met een besluit tot uitsluiting te
dienen doelen.
Het gegeven dat in het Beschrijvend Document in paragraaf 2.4.1 is vastgelegd dat een niet tijdig
ingediende Inschrijving ‘In beginsel’ niet In behandeling wordt genomen, genereert voor de
gemeente Hengelo een mogelijkheid om bij besluitvorming tot uitsluiting een belangenafweging te maken en daarbij, op basis van vigerende jurisprudentie, ook de aspecten evenredigheid en proportionaliteit te betrekken. De gemeente Hengelo heeft derhalve terecht en op juiste gronden besloten om de Inschrijving van Cydoon Post B.V. wel toe te laten en af te zien van uitsluiting. (...)
TenderNed heeft inmiddels bevestigd dat van een storing die meerdere gebruikers raakte ten tijde van het sluiten van de kluis voor deze aanbesteding geen sprake is geweest. Wel zijn er rond de sluitingstermijn meerdere verificatiecodes en pogingen van Cycloon Post B,V. gelogd, hetgeen ondersteunt dat Cycloon Post B.V. in TenderNed hinder ondervond bij het bevestigen en vrijgeven van haar inschrijving.
(...)”
Bij brief van 21 oktober 2019 is van de zijde van MSG gereageerd op de voornoemde brief van de Gemeente van 21 oktober 2019. In deze brief is aangekondigd dat MSG een kort geding aanhangig zal maken.
Bij dagvaarding van 23 oktober 2019 heeft MSG de gemeente in kort geding gedagvaard.
Bij brief van 19 november 2019 heeft de Gemeente aan MSG meegedeeld dat zij – kort gezegd – zal overgaan tot intrekking van de gunningsbeslissing ter zake van Perceel 1 van de Opdracht, intrekking van de aanbesteding voor Perceel 1 en tot heraanbesteding van Perceel 1.
Bij brief van 29 november 2019 heeft MSG gereageerd op de voornoemde brief van 19 november 2019 van de Gemeente.
Bij brief van 4 december 2019 is van de zijde van MSG de akte ten aanzien van nieuwe ontwikkelingen, tevens akte overlegging producties, tevens akte wijziging van eis ingediend.
3 Het geschil
MSG vordert samengevat en na wijziging van eis, waartegen geen procedurele bezwaren zijn gemaakt -:
Primair:
I. de Gemeente te verbieden de Opdracht voor Perceel 1 opnieuw aan te besteden;
II. de Gemeente te gebieden om, indien de Gemeente de Opdracht voor Perceel 1 aan enige marktpartij wenst te gunnen, deze aan MSG te gunnen;
Subsidiair:
I. de Gemeente te gebieden de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht;
zowel primair als subsidiair:
alles met veroordeling van de Gemeente in de (na)kosten van deze procedure en de wettelijke rente daarover.
De Gemeente heeft de vorderingen van MSG gemotiveerd betwist. De Gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
Op de stellingen van partijen wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.