Rechtbank Overijssel, 12-11-2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:4050, C/08/255385 / KG ZA 20-222
Rechtbank Overijssel, 12-11-2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:4050, C/08/255385 / KG ZA 20-222
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Overijssel
- Datum uitspraak
- 12 november 2020
- Datum publicatie
- 30 november 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBOVE:2020:4050
- Zaaknummer
- C/08/255385 / KG ZA 20-222
Inhoudsindicatie
Aanbestedingsrecht. Door de gemaakte fouten van gedaagde bij de aanbesteding is naar het oordeel van de voorzieningenrechter deze aanbesteding in zijn geheel onrechtmatig geworden. Sprake van schending van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/255385 / KG ZA 20-222
Vonnis in kort geding van 12 november 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DPG MEDIA B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres,
advocaten mrs. Tj.P. Grünbauer en C.J. van Dijk te Ede Gld,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN,
gevestigd en kantoorhoudende te Rijssen,
gedaagde,
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer.
Partijen zullen hierna DPG en de gemeente genoemd worden.
1 De procedure
DPG heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals staat te lezen in de op
13 oktober 2020 uitgebrachte dagvaarding. DPG heeft 29 producties in het geding gebracht. De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2020. Bij die gelegenheid zijn verschenen:
- namens DPG mevrouw [A] en de heer [B] , bijgestaan door de mrs. Tj. P. Grünbauer en C.J. van Dijk,
- namens de gemeente Rijssen-Holten mevrouw [X] en mevrouw [Y] , bijgestaan door mr. A.E. Broesterhuizen.
Meteen na aanvang van de zitting heeft DPG te kennen gegeven dat de door haar bij vooraf toegestuurde akte geformuleerde vermeerdering van eis ter zitting niet zal worden genomen, doch dat enkel het oorspronkelijke petitum enigszins zal worden aangepast (zie hierna onder 3.1).
Partijen hebben vervolgens hun standpunten toegelicht met behulp van reeds voor de zitting toegezonden pleitaantekeningen. Na verder debat is vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op 18 november 2020 dan wel eerder in het geval het vonnis eerder gereed is.
Vervolgens is op heden uitspraak gedaan.
2 De feiten
De gemeente Rijssen-Holten heeft een per 19 mei 2020 gestarte meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de publicatie van gemeentelijke informatie in een plaatselijk huis-aan-huis-blad. In dat kader heeft de gemeente een uniform Europees aanbestedingsdocument, een inschrijfformulier van 3 pagina’s, een programma van eisen en een beoordelingsformulier gehanteerd.
Naar aanleiding van door diverse gegadigden gestelde vragen is op 2 juni 2020 een nota van inlichtingen verschenen naar aanleiding waarvan het programma van eisen is aangepast. Nadien is op 17 juni 2020 nog een tweede nota van inlichtingen verzonden.
DPG heeft meegedaan in deze aanbestedingsprocedure en heeft op 23 juni 2020 haar inschrijving ingediend.
Bij e-mail van 30 juni 2020 heeft de gemeente DPG laten weten: ‘Uw inschrijving komt in aanmerking voor de opdracht en wij gunnen deze opdracht definitief aan u’.
Als bijlage heeft de gemeente het proces-verbaal van gunning meegezonden.
Op 7 juli 2020 heeft de gemeente naar aanleiding van een ingediende klacht over de juistheid van de inschrijving van DPG per e-mail bij DPG om opheldering gevraagd over de toelichting die DPG op het inschrijfformulier heeft gegeven bij punt 7e van het programma van eisen, dat ziet op het beschikbaar hebben van een app voor AR/VR. De gemeente schrijft: ‘Wij maken daarbij op dat u in het inschrijfformulier de kolom ‘ja’ heeft ingevuld bij ‘Krant heeft app voor AR/VR’ (...) met een verwijzing naar uw toelichtende document met betrekking tot punt 7e (...). Uit dat toelichtende document maken wij – nu, bij herbestudering – op dat u met zoveel woorden aangeeft dat u op dit moment géén app voor AR/VR gebruiksklaar heeft, maar die app nog moet ontwikkelen.’
In reactie hierop laat DPG op 8 juli 2020 weten niet het woord ‘ja’ te hebben ingevuld in het programma van eisen, maar een verwijzing te hebben gegeven naar de toelichting.
Bij e-mail van 9 juli 2020 laat de gemeente weten: ‘In dit gesprek heb ik u meegedeeld dat wij in de aanbestedingsprocedure hebben geconstateerd dat er zaken niet in orde zijn. Dit is voor de gemeente reden om de pagina in week 29 te publiceren in twee kranten, namelijk RijssenHoltens Nieuwsblad (op dinsdag 14 juli) en Hart van Rijssen-Holten (op vrijdag 17 juli).
Op dinsdag 14 juli vergadert het college van burgemeester en wethouders over deze aanbesteding. Op basis van de uitkomst van deze vergadering neem ik met u en de overige betrokkenen contact op’.
Nadat partijen meerdere keren telefonisch dan wel per e-mail contact met elkaar hebben gehad deelt de gemeente DPG bij brief van 30 juli 2020 mee:
‘In de meervoudige onderhandse aanbesteding ‘Contract plaatsen gemeentelijke informatiepagina’s in huis-aan-huiskrant (raamovereenkomst)’ zijn zoals eerder aangegeven onjuistheden geconstateerd. (...)
In de mail van 17 juli jl wordt door uw collega (...) bevestigd dat DPG media akkoord is met het feit dat RijssenHoltens Nieuwsblad uit komt op de woensdag en Hart van Rijssen op de vrijdag onder voorbehoud dat op korte termijn inzicht gegeven wordt in de overeenkomst.
Bij deze bevestigen wij dat de overeenkomst bestaat uit de nota van inlichtingen II en het programma van eisen per ingang van 8 juli 2020. Een apart document om een overeenkomst vast te leggen is daardoor overbodig geworden. DPG media heeft de opdracht geaccepteerd. DPG media voert deze uit in opdracht van de gemeente Rijssen-Holten.
Wij beraden ons op dit moment over de ontwikkelingen in de periode van de aanbesteding. Uiterlijk op 1 september a.s. geven wij u meer duidelijkheid over de eerder gestelde vragen en onduidelijkheden’.
Bij brief van 11 augustus 2020 schetst de door DPG ingeschakelde raadsman de visie van DPG op de gang van zaken rond de aanbesteding en wordt de gemeente nogmaals om een reactie gevraagd.
Op 28 augustus 2020 deelt de gemeente DPG mee:
‘(...) In de meervoudige onderhandse aanbesteding ‘Contract plaatsen gemeentelijke informatiepagina’s in huis-aan-huiskrant (raamovereenkomst)’ zijn zoals eerder aangegeven, onjuistheden geconstateerd. Dit betreuren wij zeer, en heeft ons doen besluiten om de gemaakte fouten te corrigeren, en wel door deze aanbesteding opnieuw uit te voeren. Om die reden zullen wij de huidige raamovereenkomst met u opzeggen.
Wij streven ernaar om per 1 december 2020 een nieuwe aanbestedingsprocedure te hebben afgerond.
Bij deze zeggen wij de overeenkomst bestaande uit de nota van inlichtingen II en het programma van eisen per ingang van 8 juli 2020 met ingang van 1 december 2020 op. (...)’
DPG laat de gemeente op 2 september 2020 via haar raadsman weten dat de opzegging van de overeenkomst geen grondslag vindt in de overeenkomst of de wet en dat DPG de opzegging niet accepteert. DPG geeft aan bij deze stand van zaken te overwegen de gemeente in kort geding te betrekken en roept - in een poging het geschil buiten rechte op te lossen - de gemeente op om in overleg te treden en in onderling overleg tot overeenstemming te komen.
Op 2 oktober 2020 heeft DPG de gemeente nog een laatste keer gesommeerd om de overeenkomst na te blijven komen en de opdracht niet (tevens) te gunnen aan andere partijen. Nadat de gemeente via haar raadsman had laten weten aan die sommatie geen gehoor te zullen geven, heeft DPG dit kort geding aanhangig gemaakt.
Bij monde van haar raadsman heeft de gemeente DPG bij brief van 21 oktober 2020 meegedeeld dat er op twee punten sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht en dat zij reeds daarom verplicht was de opdrachten aan DPG en aan DWF te beëindigen en opnieuw aan te besteden. De gemeente erkent dat zij een reeks van ongelukkige beslissingen heeft genomen die de gunning van de opdracht onrechtmatig maken, zowel jegens DPG, DWF als jegens derden. De gemeente heeft aangeboden om de proceskosten van DPG te betalen als zij naar aanleiding van de brief het kort geding intrekt.
DPG heeft dat aanbod niet geaccepteerd.
3 Het geschil
DPG vordert samengevat - om de gemeente bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te bevelen de opdrachtverlening ter zake het plaatsen van de gemeenteberichten in een weekblad van andere partijen dan DPG te staken en gestaakt te houden, c.q. feitelijk op basis van een overeenkomst geen informatie meer aan te leveren aan andere partijen dan DPG, zodat plaatsing van de gemeente-berichten slechts nog kan plaatsvinden in het weekblad van DPG,
II. te bevelen met onmiddellijke ingang, althans een in goede justitie te bepalen termijn, de opzegging van 28 augustus 2020 in te trekken, althans om te bevelen de overeenkomst met DPG op ongewijzigde condities voor te (blijven) zetten totdat deze rechtsgeldig door tijdsverloop of om andere redenen dan die voorwerp zijn van dit geding is geëindigd,
III. te verbieden de aanbestede opdracht opnieuw aan te besteden tot het moment waarop deze opdracht rechtsgeldig is geëindigd,
IV. te veroordelen in de kosten van dit geding,
V. te veroordelen in de nakosten,
VI. zonodig te verhogen met de wettelijke rente over de onder IV. en V. genoemde kosten.
De gemeente voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.