Rechtbank Overijssel, 12-02-2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:744, C/08/241804 / KG ZA 19-322
Rechtbank Overijssel, 12-02-2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:744, C/08/241804 / KG ZA 19-322
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Overijssel
- Datum uitspraak
- 12 februari 2020
- Datum publicatie
- 5 maart 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBOVE:2020:744
- Zaaknummer
- C/08/241804 / KG ZA 19-322
Inhoudsindicatie
Eiseres vordert de Gemeente te veroordelen om de gunningsbeslissing in te trekken en de Gemeente te gebieden voor zover zij de opdracht nog wenst uit te voeren, de Opdracht te gunnen aan eiseres.
Vordering toegewezen.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/241804 / KG ZA 19-322
Vonnis in kort geding van 12 februari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
verder te noemen [eiseres] ,
advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEVENTER,
zetelend te Deventer,
gedaagde,
verder te noemen de Gemeente,
advocaat mrs. A.E. Broesterhuizen en E.H. Leenders te Deventer.
en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente in de hoofdzaak:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder te noemen [A] ,
advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties,
- -
-
de incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging van de zijde van [A] ,
- -
-
de producties (1-3) van de zijde van [A] ,
- -
-
de akte overlegging producties (1-4) van de zijde van de Gemeente,
- -
-
de akte overlegging producties (5-8) van de zijde van [eiseres] ,
- -
-
de akte overlegging producties (5-7) van de zijde van de Gemeente,
- -
-
de aanvullende productie (9) van de zijde van [eiseres] ,
- -
-
de mondelinge behandeling d.d. 27 januari 2020, waar partijen hun standpunten hebben toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s. Verder heeft [A] tijdens de mondelinge behandeling in papieren vorm enkele bedrijfsvertrouwelijke gegevens aan de voorzieningenrechter overhandigd, waarbij vooraf was meegedeeld dat alleen de voorzieningenrechter van deze gegevens kennis mag nemen. [eiseres] en de Gemeente hebben vooraf desgevraagd toestemming gegeven voor deze gang van zaken. De inhoud van die bedrijfsvertrouwelijke gegevens – 6 A4-tjes: met door [A] gehanteerde uitgangspunten bij de berekening van haar opgave van de Milieu Kosten Indicator(en) (MKI) - is dus niet met partijen ter zitting besproken.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
Nadat de voorzieningenrechter kennis had genomen van voormelde bedrijfsvertrouwelijke gegevens heeft de griffier deze originele gegevens in een gesloten envelop met de toevoeging vertrouwelijk geretourneerd aan (de advocaat van) [A] .
2 De feiten
De Gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure (met voorselectie), conform hoofdstuk 3 van de ARW 2016, uitgeschreven onder de naam “Raamovereenkomst Asfaltonderhoud 2020-2023 gemeente Deventer” voor het uitvoeren van diverse onderhoudswerkzaamheden aan asfaltverhardingen (hierna ook: de Opdracht). De raamovereenkomst kent een looptijd van een jaar, met de optie tot drie keer één jaar verlenging met als uiterste aflooptermijn 31 december 2023.
Blijkens de uitgebrachte inschrijvingsleidraad (hierna: de Leidraad) geldt als gunningscriterium de “beste prijs-kwaliteitsverhouding”.
Paragraaf 6 van de Leidraad heeft betrekking op de kwaliteitscriteria. Paragraaf 6.1. heeft betrekking op de MKI-waarde asfalt. Hierin is - onder meer en voor zover van belang - het volgende opgenomen:
“Gemeente Deventer heeft duurzaamheid en circulair bouwen hoog op haar agenda. Leveren en aanbrengen van asfalt vormt binnen dit project een groot aandeel van het werk. Ten aanzien van asfalt is de Milieu Kosten Indicator (MKI) een instrument om verschillende asfaltmengsels op het aspect duurzaamheid met elkaar te kunnen vergelijken en streeft de gemeente daarom naar een zo laag mogelijke MKI- waarde zonder verlies van kwaliteit.
In het bestek zijn de minimale eisen opgenomen voor duurzaam asfalt, deze gelden voor al het te leveren asfalt(reguliere mengsels). Deze eisen zijn afkomstig van Bouwcirculair en zijn bekend onder de naam ‘moederbestek duurzaam asfalt’.
Binnen het contract is het aandeel groot onderhoud groot en daarmee sterk bepalend voor de milieueffecten voortvloeiend uit dit contract. De gemeente ziet voor de reguliere mengsels (AC-base, AC-bind, AC-surf, SMA-nl) binnen het groot onderhoud graag een zo laag mogelijke MKI. De aannemers krijgen de mogelijkheid om een mengselspecifieke MKI in te dienen bij inschrijving.
De aan te bieden MKI-waarden dienen te worden ingevuld op het formulier Duurzaam Asfalt, te vinden in bijlage 6.
(...)”
Paragraaf 7 van de Leidraad heeft betrekking op de beoordeling van de inschrijvingen. Uit paragraaf 7.3 blijkt dat bij de bepaling van de score voor criterium 1 “Duurzame invulling MKI-waarden asfaltmengsels groot onderhoud” een maximale fictieve korting van € 600.000,-- is te verdienen en dat als minimale eis heeft te gelden dat er sprake is van duurzaam asfalt conform bestekeisen (moederbestek duurzaam asfalt), zoals opgenomen in het bestek. Verder is bij de toelichting vermeld dat het door de inschrijvers aangedragen asfaltmengsel met lagere MKI-waarde onverminderd aan de gestelde functionele eigenschappen dient te voldoen. Inschrijvers dienen met het aangedragen asfaltmengsel in te schrijven, wat betekent dat de bijbehorende eenheidsprijs in de inschrijfstaat opgenomen dient te worden. Daarbij is opgemerkt dat het nadrukkelijk geen alternatief is, maar dat bindend wordt ingeschreven.
Uit de tabellen die in paragraaf 7.3. zijn opgenomen blijkt per asfaltmengsel (AC-Base, AC-Bind, AC-Surf en SMA-NL) bij welke MKI er sprake is van een ongeldige inschrijving en op welke wijze de korting wordt berekend van een aangeboden MKI.
In de voornoemde paragraaf wordt tevens vermeld dat de inschrijver de MKI dient te berekenen voor de fasen A t/m D, conform SBK Bepalingsmethode versie 2.0, november 2014 en de eisen vermeld in het productieblad duurzaam asfalt, zoals te vinden op www.moederbestek.nl/asfalt/productblad. Daarnaast worden de inschrijvers er in deze paragraaf op gewezen dat er na gunning een bonus/malus-systeem wordt gehanteerd. Indien blijkt dat de bij de inschrijving aangeboden MKI waarde afwijkt van de gerealiseerde MKI waarde zal een correctiefactor worden bepaald aan de hand van de in deze paragraaf vermelde tabel.
In de Nota van Inlichtingen (NvI) is op de vraag hoe de bij de inschrijving aangeboden MKI-waarde wordt gecontroleerd voor gunning geantwoord dat deze niet wordt gecontroleerd. Daarbij is vermeld dat de winnende partij na de gunning wordt onderworpen aan inspecties en audits, dat hieruit moet blijken dat de ingediende MKI-waarden gehaald worden en dat bij afwijkingen de bonus/malus in werking treedt (vraag en antwoord bij nummer 43 NvI).
Paragraaf 9.2. heeft betrekking op de boete. In deze paragraaf is het volgende vermeld:
“Het dient vanzelfsprekend te zijn dat hetgeen door de inschrijver wordt aangeboden in het kwalitatieve deel van zijn inschrijving nagekomen wordt bij de uitvoering van het werk. Komt de opdrachtnemer hetgeen hij aanbiedt in het kwalitatieve deel van zijn inschrijving niet na gedurende de uitvoering dan wordt:
- -
-
een boete opgelegd van 1,5 maal het tijdens de aanbieding genoten totale (fictieve) voordeel.
- -
-
De opgelegde boetes worden zoveel mogelijk ingehouden op de eerstvolgende termijnstaat.”
Uit het partijen genoegzaam bekende proces-verbaal van aanbesteding van 26 november 2019 blijkt de uitslag en ranking van de aanbesteding. In het proces-verbaal is een tabel opgenomen. Deze tabel is hierna gedeeltelijk overgenomen, met dien verstande dat enkel de gegevens van [eiseres] en [A] zijn vermeld1.
|
[eiseres] |
[A] |
||||
|
Kwaliteitscriteria |
Max waarde |
MKI waarde/ score |
Waarde |
MKI waarde/score |
Waarde |
|
MKI waarde AC-Base |
€ 150.000 |
3,23 |
€ 98.267 |
2,86 |
€ 109.440 |
|
MKI waarde AC-Bind |
€ 150.000 |
3,23 |
€ 98.267 |
2,86 |
€ 109.440 |
|
MKI waarde AC-Surf |
€ 100.000 |
4,96 |
€ 63.854 |
3,40 |
€ 83.016 |
|
MKI waarde SMA NL |
€ 200.000 |
5,17 |
€ 121.458 |
4,28 |
€ 146.172 |
|
Projectorganisatie en case |
€ 250.000 |
€175.000 |
€ 250.000 |
||
|
Behaalde korting |
€ 850.000 |
€ 556.845 |
€ 698.067 |
||
|
Prijs |
[eiseres] |
[A] |
|||
|
Inschrijfprijs |
€ 1.779.000 |
€ 1.742.000 |
|||
|
Fictieve inschrijvingssom |
€ 1.222.155 |
€ 1.043.933 |
Bij brief van 11 december 2019 heeft de Gemeente [eiseres] - kort gezegd - meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan [A] .
Bij dagvaarding van 23 december 2019 heeft [eiseres] de Gemeente in kort geding gedagvaard.
3 Het geschil
[eiseres] vordert - samengevat weergegeven -:
primair:
-
de Gemeente te veroordelen om de gunningsbeslissing van 11 december 2019 in te trekken;
-
de Gemeente te gebieden, voor zover zij de Opdracht nog wenst uit te voeren, de Opdracht te gunnen aan [eiseres] ;
subsidiair:
3. de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
primair en subsidiair:
4. de Gemeente te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
De Gemeente heeft de vorderingen van [eiseres] gemotiveerd betwist. De Gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.