Rechtbank Overijssel, 16-06-2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:2448, AWB - 20 _ 1543

1. Ingevolge artikel 17b, eerste lid, van de Wav kan verweerder, nadat een overtreding van een voorschrift bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen.

2. Bij besluit van 20 mei 2019 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 2.000,- opgelegd, omdat arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW op 26 september 2018 hadden geconstateerd dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav had overtreden. Deze overtreding is vastgelegd in een boeterapport met dagtekening 22 januari 2019. Tegen het besluit van

20 mei 2019 heeft eiseres geen bezwaar gemaakt, zodat dit onherroepelijk is geworden.

3. Bij besluit van 8 april 2020 heeft verweerder aan eiseres opnieuw een boete opgelegd wegens het overtreden van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Aan dit besluit ligt het boeterapport van de Inspectie SZW van 15 oktober 2019 ten grondslag. Uit dit rapport blijkt dat eiseres op 20 december 2016 met [naam 2] (hierna te noemen: [naam 2] ) een detacheringsovereenkomst heeft gesloten, waarin is afgesproken dat [naam 2] met ingang van 19 december 2016 op oproepbasis aan de slag gaat als postbezorger bij Sandd B.V. (hierna: Sandd). Gebleken is echter dat niet [naam 2] , maar zijn broer [naam 3] (hierna te noemen: [naam 3] ) de werkzaamheden als postbezorger (en postsorteerder) bij Sandd heeft verricht. In het besluit van 8 april 2020 heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav opnieuw heeft overtreden, omdat zij [naam 3] in de periode van 19 december 2016 tot 18 juni 2017 bij Sandd arbeid heeft laten verrichten zonder dat de daarvoor vereiste tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De hoogte van de in dit besluit opgelegde boete bedraagt € 8.000,-

4. In het primaire besluit heeft verweerder eiseres een waarschuwing als bedoeld in artikel 17b, eerste lid, van de Wav gegeven, omdat volgens hem sprake is van een herhaalde overtreding. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat de waarschuwing inhoudt dat bij herhaling van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav of een soortgelijke overtreding, kan worden besloten om eiseres te bevelen werkzaamheden te staken of niet aan te vangen om verdere herhaling van overtredingen te voorkomen. Overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en overtredingen van artikel 15a van de Wav worden als soortgelijke overtredingen beschouwd. Verder is meegedeeld dat de waarschuwing preventieve stillegging van werk vijf jaar na de dagtekening van het primaire besluit vervalt.

5. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat in dit geval geen sprake is van herhaling van een overtreding en dat verweerder dit in het besluit van 8 april 2020, tot oplegging van de boete van € 8.000,-, ook heeft erkend. Volgens eiseres kan de opzettelijke persoonsverwisseling als gevolg waarvan deze boete is opgelegd niet worden vergeleken met de situatie waarvoor haar de boete van € 2.000,- is opgelegd. Verder heeft zij gemotiveerd betoogd dat verweerder op grond van artikel 4b, vierde lid, van het BuWav en artikel 4 van de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten (hierna: de Beleidsregel) van het opleggen van de waarschuwing had moeten afzien.

6. Hieronder worden de genoemde beroepsgronden afzonderlijk besproken.

7. De rechtbank stelt allereerst vast dat eiseres bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 8 april 2020, waarin haar een boete van € 8.000,- is opgelegd. Bij besluit van 26 juni 2020 heeft verweerder dit bezwaar gegrond verklaard en de boete verlaagd naar

€ 6.000,-, omdat er meer dan een half jaar zit tussen de laatste ambtshandeling van de inspecteurs van de Inspectie SZW en het insturen van het boeterapport. Voor het overige heeft verweerder het besluit van 8 april 2020 in het besluit van 26 juni 2020 gehandhaafd. Tegen het besluit van 26 juni 2020 heeft eiseres beroep ingesteld, dat bij de rechtbank is geregistreerd met zaaknummer AWB 20/1462. Bij uitspraak van heden heeft de rechtbank dit beroep ongegrond verklaard.

8. Omdat zowel de boete van € 2.000,- als die van (uiteindelijk) € 6.000,- aan eiseres is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van herhaling van een overtreding als bedoeld in artikel 4b, eerste lid, van het BuWav. Dat aan beide overtredingen een ander feitencomplex ten grondslag ligt, maakt dit niet anders. Bepalend is of hetzelfde of een soortgelijk voorschrift opnieuw is overtreden, niet of het feitencomplex dat heeft geleid tot de tweede overtreding vergelijkbaar is met het feitencomplex dat heeft geleid tot de eerste overtreding. Dit volgt ook uit artikel 4e, tweede lid, van het BuWav.

9. In het besluit van 8 april 2020 tot oplegging van een boete van € 8.000,- heeft verweerder geconcludeerd dat niet werd voldaan aan de criteria uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav voor het verhogen van de boete wegens recidive. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat, kort gezegd, op de datum dat de tweede overtreding werd geconstateerd (5 februari 2018) de voor de eerste overtreding opgelegde boete nog niet onherroepelijk was. In die zin heeft verweerder in het besluit van 8 april 2020 geconcludeerd dat geen sprake was van recidive. Anders dan eiseres lijkt te stellen, heeft verweerder in dat besluit niet geconcludeerd dat geen sprake is van herhaling van een overtreding als bedoeld in artikel 4b, eerste lid, van het BuWav.

10. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van een herhaling van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav als bedoeld in artikel 4b, eerste lid, van het BuWav.

11. Artikel 4 van de Beleidsregel bepaalt dat bij de overweging om een waarschuwing of bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de aard van de

overtreding, de met de overtreding samenhangende omstandigheden of de gevolgen van de overtreding onder meer rekening wordt gehouden met het type overtreding, de omvang van de overtreding en de maatschappelijke gevolgen en de economische gevolgen voor derden. Verder is in dat artikel bepaald dat bij de overweging om een waarschuwing of bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten rekening kan worden gehouden met het feit dat de toezichthouder de opgelegde boete heeft gematigd.

12. Ter onderbouwing van deze beroepsgrond heeft eiseres aangevoerd dat de eerste overtreding, waarvoor de boete van € 2.000,- is opgelegd, het gevolg is van een simpele menselijke vergissing, doordat ten onrechte geen tewerkstellingsvergunning was aangevraagd voor een uitzendkracht die wel enkele, maar niet alle werkzaamheden mocht verrichten. Uiteindelijk heeft deze uitzendkracht maar een paar uur gewerkt en heeft eiseres na ontdekking van de overtreding direct ingegrepen en de overtreding zelf bij verweerder gemeld. De andere overtreding, waarvoor de boete van (uiteindelijk) € 6.000,- is opgelegd, betreft volgens eiseres een opzettelijke persoonsverwisseling waarvan haar, gelet op het grote aantal opdrachtgevers dat zij heeft en het grote aantal uitzendkrachten dat die inlenen, geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Volgens eiseres kan een dergelijke persoonsverwisseling bijna niet worden voorkomen. Zij is van mening dat beide overtredingen weinig zwaarwegend van aard zijn, waarbij van haar kant geen sprake was van opzet. Verder heeft eiseres aangevoerd dat, wanneer haar bedrijf drie maanden zou worden stilgelegd, dat een enorme impact zou hebben op de bijna 7.000 uitzendkrachten die voor haar werkzaam zijn. Ook zou dit grote gevolgen voor haar opdrachtgevers hebben en zelfs tot het faillissement van eiseres kunnen leiden.

13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd dat en waarom de gevolgen van het opleggen van de waarschuwing preventieve stillegging van werk niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de matiging van de boetes niet heeft te maken met een verminderde mate van verwijtbaarheid. In de zaak met nummer AWB 20/1462 heeft eiseres aangevoerd dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de opzettelijke persoonsverwisseling die heeft geleid tot de boete van (uiteindelijk) € 6.000,-.

14. Concluderend is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot het opleggen van de waarschuwing preventieve stillegging van werk aan eiseres.

15. Het beroep is ongegrond.

16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.