Rechtbank Overijssel, 04-08-2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:3107, C/08/254723 / HA ZA 20-394
Rechtbank Overijssel, 04-08-2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:3107, C/08/254723 / HA ZA 20-394
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Overijssel
- Datum uitspraak
- 4 augustus 2021
- Datum publicatie
- 5 augustus 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBOVE:2021:3107
- Zaaknummer
- C/08/254723 / HA ZA 20-394
Inhoudsindicatie
Faillissement VOF. Vennoten aansprakelijk gesteld door curator voor de schade (het faillissementstekort) op grond van een gepleegde onrechtmatige daad tegenover de VOF. Vennoten stellen dat het faillissement te wijten is aan een zorgverzekeraar die haar betalingsverplichting jegens de VOF had opgeschort, waardoor de VOF geen inkomsten meer had. De rechtbank oordeelt dat de vennoten aan de curator bedragen moeten terugbetalen die zij aan de vennootschap hebben onttrokken als voorschot op de winst (feitelijk salaris), terwijl door het wegvallen van inkomsten geen winst te verwachten was. De rechtbank maakt de vennoten een persoonlijk ernstig verwijt over de wijze waarop zij de VOF hebben gedreven en hoe zij (niet) hebben opgetreden tegen deze zorgverzekeraar en tegen een samenwerkingsverband van gemeenten dat de overeenkomst met de VOF buitengerechtelijk heeft ontbonden. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de vennoten onrechtmatig gehandeld en zij worden veroordeeld om het faillissementstekort te betalen.
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/254723 / HA ZA 20-394
Vonnis van 4 augustus 2021
in de zaak van
mr. drs. NICK JOHAN HERMAN LEFERINK ,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma CareFree Twente,
wonende te Haaksbergen ,
eiser,
advocaat mr. A.T. Brouwer te Enschede,
tegen
1 [gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. J.W.D. Roozemond te Utrecht.
Partijen zullen hierna de curator en respectievelijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en gezamenlijk de vennoten genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
het tussenvonnis van 11 november 2020,
- -
-
de akte overlegging producties van de curator van 12 januari 2021,
- -
-
de akte overlegging producties van de vennoten van 20 januari 2021,
- -
-
de akte overlegging producties van de vennoten van 21 januari 2021,
- -
-
de pleitaantekeningen van mr. Brouwer van 1 februari 2021,
- -
-
de pleitaantekeningen van mr. De Haan van 1 februari 2021,
- -
-
de mondelinge behandeling gehouden op 1 februari 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt,
- -
-
de akte van de curator van 16 februari 2021 met het verzoek om een termijn voor repliek, althans (subsidiair) tot het wijzen van vonnis,
- -
-
het verzoek van de vennoten van 16 februari 2021 tot het wijzen van vonnis.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De zaak op hoofdlijnen
In deze procedure gaat het over de gefailleerde VOF CareFree Twente te Enschede.
De curator vordert van de vennoten van deze vennootschap dat zij een bedrag aan de curator betalen enerzijds om de negatieve kapitaalstand, zoals deze in de jaarstukken van de vennootschap is opgenomen, aan te zuiveren en anderzijds omdat de vennoten in de optiek van de curator onrechtmatig tegenover de vennootschap hebben gehandeld, bestaande uit onbehoorlijk bestuur dan wel het doen van selectieve betalingen.
De vennoten hebben verweer gevoerd en hebben aangevoerd dat er geen grond is voor een aanzuiveringsplicht, dat zij niet onrechtmatig hebben gehandeld en dat geen sprake is van onbehoorlijk bestuur. De vennoten hebben evenmin selectieve betalingen verricht, aldus de vennoten.
In het navolgende komt eerst (in hoofdstuk 3) aan de orde van welke feiten de rechtbank is uitgegaan. Daarna (in hoofdstuk 4) zijn de vorderingen, de daaraan ten grondslag gelegde stellingen en de verweren meer uitgebreid beschreven. In hoofdstuk 5 en verder van dit vonnis, zal de rechtbank motiveren dat en waarom de vennoten gehouden zijn een deel van de negatieve kapitaalstand aan te zuiveren en waarom de rechtbank van oordeel is dat de vennoten onrechtmatig tegenover de vennootschap hebben gehandeld. De rechtbank weegt daarbij in belangrijke mate mee hoe de vennoten hebben gehandeld tegenover Menzis en Samen14, de voornaamste inkomstenbronnen van de vennootschap, nadat zij hadden besloten om betalingen op te schorten dan wel om de overeenkomst met de vennootschap buitengerechtelijk te ontbinden.
De rechtbank zal uiteindelijk oordelen dat de vennoten worden veroordeeld om een bedrag van € 32.000,00 aan de curator te betalen (het totaal aan betalingen dat de vennoten in 2019 aan zichzelf hebben gedaan onder de noemer salaris of voorschot op de winst) en dat zij eveneens worden veroordeeld tot betaling aan van het volledige faillissementstekort (het totaal van de binnen het faillissement ingediende en tijdens een verificatievergadering vast te stellen vorderingen). De rechtbank zal de vennoten veroordelen om bij wijze van voorschot op de betaling van het faillissementstekort een bedrag van € 150.000,00 aan
de curator te betalen. Tot slot zal de rechtbank - anders dan de vennoten hebben betoogd - ook bepalen dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
3 De feiten
Over de onderneming
Op 1 mei 2017 hebben de vennoten de vennootschap onder firma CareFree Twente, hierna de vennootschap, opgericht. De vennootschap verleende diensten als thuiszorg, persoonlijke zorg en huishoudelijke hulp aan mensen met een migratie-achtergrond, die mede door hun culturele achtergrond en de taalbarrière, geen gebruik konden maken van het bestaande zorgaanbod, hierna cliënten.
Op basis van een akte van cessie declareert de vennootschap de ten behoeve van cliënten verleende zorg en verpleging bij de verzekeraar, met name Menzis, althans bij de gemeenten waarmee de vennootschap een overeenkomst heeft.
Over de relatie met Menzis
In de Verzekeringsvoorwaarden Basis 2017 en 2018 van Menzis, hierna de verzekeringsvoorwaarden, is - voor zover voor deze zaak relevant - het navolgende opgenomen:
Welke zorg
U heeft recht op verpleging en verzorging. Onder verpleging en verzorging wordt verstaan: zorg zoals verpleegkundigen die plegen te bieden, die
a. verband houdt met de behoefte aan huisartsenzorg of medisch specialistische zorg of een hoog risico daarop,
b. niet gepaard gaat met verblijf, en
c. geen kraamzorg betreft.
U heeft ook recht op Verpleegkundige kinderdagopvang en verblijf in kinderzorghuizen als u jonger bent dan 18 jaar en aangewezen bent op verzorging vanwege complexe somatische problematiek of vanwege een lichamelijke handicap waarbij sprake is van behoefte aan permanent toezicht, of 24 uur per dag zorg in de nabijheid beschikbaar moet zijn en die zorg gepaard gaat met 1 of meer specifieke verpleegkundige handelingen.
(...)
Welke zorgaanbieder
U kunt naar een verpleegkundige of een verzorgende met opleidingsniveau 3 of hoger in dienst van een instelling die op grond van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) is toegelaten voor verpleging en verzorging (thuiszorginstelling) of die is toegelaten voor verblijf, verpleeg- of verzorgingshuis of een instelling voor gehandicaptenzorg, die extramurale zorg levert. U kunt ook naar een verpleegkundige of een verzorgende met opleidingsniveau 3 of hoger die in het bezit is van het KIWA-keurmerk voor ZZP-ers in de zorg.
Menzis heeft zorgaanbieders gecontracteerd. U kunt uit deze zorgaanbieders kiezen. Op menzis.nl/zorgvinder vindt u een overzicht van zorgaanbieders die met Menzis een overeenkomst hebben gesloten. U kunt ook bellen met de Menzis Zorgadviseur op 088 222 42 42. In het artikel ‘Naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder’ aan het begin van dit hoofdstuk (Basisverzekering) staat wat
u vergoed krijgt als u naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat.
Indicatie en zorgplan
U heeft alleen recht op verpleging en verzorging als u een indicatie daarvoor heeft. Deze indicatie moet voldoen aan de normen voor indiceren en organiseren van verpleging en verzorging in de eigen omgeving, zoals vastgesteld door de beroepsvereniging van wijkverpleegkundigen, Verpleegkundigen & Verzorgenden Nederland (V&VN).
Om voor vergoeding in aanmerking te komen moet u een verpleegkundige indicatie inclusief een zorgplan hebben waarin de zorg die u nodig heeft beschreven staat in aard, omvang en duur, met de daarbij gestelde doelen. De indicatie en het zorgplan moeten opgesteld zijn door een hbo-wijkverpleegkundige
(opleidingsniveau 5) en ondertekend door u en de zorgaanbieder.(...)”
Bij brief van 10 december 2018 heeft Menzis het navolgende - voor zover
relevant - aan de vennootschap medegedeeld:
“Geachte mevrouw [gedaagde 1] ,
Wij voeren een onderzoek uit naar declaraties over 2017 tot en met heden die met een akte van cessie door u zijn ingediend en/of rechtstreeks door uw cliënten. Het betreft declaraties wijkverpleging en verzorging vanuit de Zorgverzekeringswet en de Wet Langdurige Zorg van CareFree Twente met de AGB codes 73/730583 en 73/736704.
De reden dat wij een onderzoek uitvoeren naar uw declaraties is dat wij twijfels hebben over de rechtmatigheid van uw declaraties. Daarnaast willen wij controleren of de door u gedeclareerde zorg voldoet aan de verzekeringsvoorwaarden. Gedurende het onderzoek worden er geen declaraties uitbetaald.
Ten behoeve van het onderzoek verzoeken wij u een aantal documenten aan te leveren. (...)”
Op 16 mei 2019 meldt Menzis haar voorlopige bevindingen van het onderzoek aan de vennootschap:
“Geachte mevrouw [gedaagde 1] ,
Met deze brief informeren wij u over de voorlopige bevindingen uit het onderzoek naar declaraties van CareFree Twente VOF met AGB code 73/736704 en CareFree (VOF) met AGB code 73/730583 over de schadejaren 2017 en 2018. Besloten is het onderzoek alleen over CareFree Twente VOF uit te voeren. (...)
Op 10 december 2018 hebben wij u, zorgaanbieder CareFree Twente VOF, schriftelijk kenbaar gemaakt een onderzoek te zijn gestart naar declaraties voor wijkverpleging. Met de start van dit onderzoek is tevens kenbaar gemaakt dat er een blokkade is ingesteld op het uitbetalen van declaraties. Ook is u verzocht administratieve stukken aan te leveren. (...)
Wat ontbreekt in de aangeleverde stukken zijn nog altijd de bewijsstukken waaruit blijkt wie de indicaties heeft gesteld, voor hoeveel uren zorg die indicaties zijn gesteld en voor welke type zorg (verzorging of verpleging) die indicaties afgegeven zijn. (...)
Op 30 april 2019 heeft u bij Menzis een envelop afgeleverd met daarin de volgende documenten:
- Uittreksels Handelsregister Kamer van Koophandel;
- Indicatiebesluiten, met uitzondering van verzekerden de heer [A] en mevrouw [B] ;
- Gedeeltelijke rapportages (...)
Voorlopige bevindingen:
Aangeleverde informatie
U heeft ons informatie doen toekomen voor CareFree Twente VOF en CareFree Twente. Dit zijn twee bedrijven met elk een eigen Kamer van Koophandel nummer en een eigen AGB code. Gezien de omvangrijke informatie heeft de afdeling Fraudebeheersing besloten het onderzoek alleen te richten op CareFree Twente VOF met AGB code 73/736704 en Kamer van Koophandel nummer 68637381 over schadejaar 2018.
De door u aangeleverde documenten tonen niet het verschil in AGB codes. Zo is niet duidelijk welke medewerkers voor welke zorgaanbieder de werkzaamheden hebben uitgevoerd, te weten CareFree Twente of CareFree Twente VOF. (...)
De informatie van 20 januari 2019 is onvolledig geweest. De aangeleverde rapportages geven geen duidelijk beeld over de feitelijk geleverde zorg, op welke datum, door welke zorgverlener en op welke momenten zorg is geleverd. Ook van niet Menzis verzekerden worden documenten aangeleverd. (...)
De door u aangeleverde informatie van 30 april 2019 is eveneens onvolledig. (...) De door u ingestuurde rapportages zijn onvolledig. Sommige rapportages zijn niet ondertekend, sommige zijn niet beschreven en vaak is er rapportage van slechts 1 maand aangeleverd. Ook met het aanleveren van de resterende indicatie-besluiten, missen we nog steeds enkele indicatiebesluiten. Uit geen enkel document is gebleken welke begin- en eindtijd een zorgverlener de zorg heeft geschreven, per verzekerde.(...)
Kwalificaties medewerkers
Voor het leveren van verpleging en verzorging, zoals verpleegkundigen die plegen te bieden in verband met een hoog risico op geneeskundige zorg, is een minimale bevoegdheid en bekwaamheid nodig om de kwaliteit van de zorg aan onze verzekerden te waarborgen.
Deze zorg moet geleverd worden door bevoegde medewerkers conform de wet BIG. Dit zijn verpleegkundigen of verzorgenden met minimaal een diploma op opleidingsniveau 3. Reden hiervoor is dat de wijkverpleging die nodig is vanwege een medische diagnose een brede kennis en kunde vereist. De verzorgende of verpleegkundige moet enige regie kunnen voeren en plotselinge (medische) wijzigingen in de situatie en zorg van de klant (en zijn omgeving) kunnen signaleren en daarop kunnen anticiperen.
Een helpende wordt daarvoor niet opgeleid.
Uit de door u aangeleverde informatie blijkt dat de kwalificaties van onderstaande zorgverleners niet voldoen aan de voorwaarden. (...)
Van onderstaande medewerkers ontbreken de opleidingsgegevens en is niet vast te stellen of zij volstaan met een diploma zoals Menzis stelt in haar verzekeringsvoorwaarden onder “Verpleging en verzorging”;(...)
U heeft in de beide gesprekken die wij met u hebben gevoerd erkend dat u met personeel werkt dat niet volstaat aan de kwaliteitseisen van de zorgverzekeraar, maar wel bezig bent met het aantrekken van personeel met de juiste kwalificaties. (...)
Declaraties, planning en urenregistraties
Uit de door u aangeleverde overzichten, te weten ‘Cliënten zorg CareFree Twente 2018’, ‘cliënten uit zorg 2017-2018’en ‘CareFree Twente VOF looncomponenten 2018’, blijkt dat u significant meer uren zorg in rekening heeft gebracht ten laste van de Zorgverzekeringswet (Zvw), dan u heeft geregistreerd aan verloonde uren zorg.
Wij hebben vastgesteld dat van de declaraties over 2018 in totaal 19939,53 uur zorg in rekening is gebracht ten laste van de Zvw,53 uur zorg in rekening is gebracht ten laste van de . Uit uw administratie is een registratie van geleverde uren zorg van 15920,41 uur te herleiden. Een verschil van in totaal 4019,12 uur teveel gedeclareerd ten opzichte van de geregistreerde uren zorg . (...) Opmerkelijk zijn de declaraties van de maanden oktober en november 2018. Voor alle verzekerden wordt naast persoonlijke verzorging ook verpleging in rekening gebracht. Daarnaast zijn de gedeclareerde eenheden per verzekerde een aanzienlijke verhoging ten opzichte van de maanden daaraan voorafgaande. Soms zelfs een verviervoudiging van het aantal eenheden. Bij geen enkele verzekerde ligt een indicatiebesluit dat deze declaraties verder rechtvaardigt. (...)
In deze berekening zijn alle cliënten meegenomen, dus ook de cliënten die in 2018 uit zorg zijn gegaan. U heeft met het declareren van de zorg aan Menzis doen geloven dat deze zorg wel is geleverd. Daarnaast zijn er 5 verzekerden geweest die naar Menzis toe hebben aangegeven nooit zorg te hebben ontvangen. (...)
Voorlopige conclusies
Gelet op bovenstaande bevindingen komen wij tot de volgende, voorlopige conclusies:
- U heeft meer zorg gedeclareerd dan u heeft geleverd. Het gaat hierbij om 4019,12 uur waar u geen verantwoording over kunt afleggen. Wij gaan er dan ook vanuit dat u deze zorg niet geleverd heeft.
- U heeft bij vijf verzekerden zorg gedeclareerd terwijl deze verzekerden zelf verklaren geen zorg te hebben ontvangen.
Door de declaraties in te dienen heeft u ons willen doen geloven dat u de zorg daadwerkelijk heeft geleverd, zoals gesteld in de verzekeringsvoorwaarden. U heeft een onware opgave gedaan waardoor u een financieel voordeel heeft behaald. Wij zijn daarom van mening dat u heeft gefraudeerd jegens Menzis.
Daarnaast hebben wij geconstateerd dat de door u geleverde zorg niet voldoet aan de voorwaarden die Menzis hanteert in haar verzekeringsvoorwaarden. Er bestaat om deze reden geen recht op vergoeding van uw declaraties.
Alvorens over te gaan tot het treffen van maatregelen, stellen wij u in de gelegenheid om te reageren op onze voorlopige bevindingen en conclusies. Graag ontvangen wij een schriftelijke reactie. Daarnaast bieden wij u de gelegenheid met ons in gesprek te gaan. (...)
Na uw reactie nemen wij een definitieve beslissing en tot deze datum blijft de betalingsblokkade gehandhaafd.”
Op 27 mei 2019 informeert Menzis, na aanvullende gesprekken met de vennoten en door hen aangeleverde gegevens, de vennootschap over de conclusies van het onderzoek en de maatregelen die Menzis op basis daarvan zal treffen:
“(...) Conclusies
Gelet op alle bovenstaande bevindingen komen wij tot de volgende conclusies:
U heeft meer zorg gedeclareerd dan u heeft geleverd. Het gaat hierbij om 1870,04 uur waar u geen verantwoording over kunt afleggen. Wij gaan er dan ook vanuit dat u deze zorg niet geleverd heeft;
U heeft bij vijf verzekerden zorg gedeclareerd terwijl deze verzekerden zelf verklaren geen zorg te hebben ontvangen;
Uw administratie is niet eenduidig waardoor wij niet de rechtmatigheid van uw declaraties kunnen vaststellen;
U declareert in oktober en november voor iedere verzekerde naast Persoonlijke Verzorging ook Verpleging, terwijl er geen grondslag is om deze te declareren. Er is geen indicatiebesluit dat deze mate van zorg rechtvaardigt;
De indicatiebesluiten van de heer [C] per oktober 2018 zijn geen indicatiebesluiten volgens de normen zoals de V&VN deze stelt;
De zorg is in 90% van de declaraties geleverd door niet gekwalificeerd personeel, zoals gesteld in de verzekeringsvoorwaarden van Menzis.
Door de declaraties in te dienen heeft u ons willen doen geloven dat u de zorg daadwerkelijk heeft geleverd, zoals gesteld in de verzekeringsvoorwaarden. U heeft een onware opgave gedaan waardoor u een financieel voordeel heeft behaald. Wij zijn daarom van mening dat u heeft gefraudeerd jegens Menzis.
Daarnaast hebben wij geconstateerd dat de door u geleverde zorg niet voldoet aan de voorwaarden die Menzis hanteert in haar verzekeringsvoorwaarden. Er bestaat om deze reden geen recht op vergoeding van uw declaraties.
Gevolgen
Financieel
Wij hebben u, in onze brief van 11 december 2018, medegedeeld dat wij de betalingen aan u of rechtstreeks aan uw cliënten hebben opgeschort. Naar aanleiding van onze definitieve bevindingen zijn wij van mening dat er geen recht op vergoeding bestaat. Wij zullen de door u gedeclareerde zorg dan ook niet vergoeden.
De geleverde zorg die wij al wel aan u vergoed hebben moet u aan ons terug betalen door middel van het crediteren van deze zorg. Het gaat hierbij om de declaraties van 2017 en 2018. Wij gaan er op basis van onze bevindingen van uit dat u in 2017 dezelfde werkwijze hanteerde als in 2018. Uit onderzoek blijkt dat 90% van de declaraties niet voldoet aan de verzekeringsvoorwaarden. Het bedraagt een bedrag van in totaal € 608.605,95 .
|
Overzicht vordering |
||
|
Jaar |
Gedeclareerd |
Voldoet niet aan de voorwaarden |
|
2017 |
€ 102.254,06 |
€ 91.999,06 |
|
2018 |
€ 573.974,77 |
€ 516.577,30 |
|
Totalen |
€ 676.228,83 |
€ 608.576,36 |
(...)
Deze kennisgeving van aansprakelijkstelling is gebaseerd op de constatering van de aan u toe te rekenen onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek). (...)”
Op 18 december 2019 antwoordt mr. Van der Mersch namens de vennootschap op de beslissing van Menzis.
Bij brief van 8 januari 2020 informeert Menzis mr. Van der Mersch nader en zij concludeert dat zij haar conclusies uit het onderzoek handhaaft en dat de vordering en de te nemen maatregelen voor Menzis niet ter discussie staan.
Over de relatie met de gemeenten (Samen14)
Op 1 januari 2019 is [gedaagde 1] namens de vennootschap een raamovereenkomst, hierna de Raamovereenkomst 2019, aangegaan met veertien Twentse gemeenten,1 hierna Samen14, naar aanleiding van de gunning van de aanbesteding integrale inkoop Wmo 2015 en Jeugdwet ten behoeve van het Twents model.
Op 16 januari 2019 is Samen14, onder leiding van, althans op initiatief van, toezichthouders van de gemeente Enschede, een onderzoek gestart naar de vennootschap. De bevindingen van dat onderzoek zijn op 2 mei 2019 in een rapport vastgelegd.
Bij brief van 27 juni 2019 heeft Samen14 de vennootschap in gebreke gesteld en heeft de vennootschap een termijn van twee weken gekregen om aan te tonen dat de vennootschap voldoet aan alle eisen uit de Raamovereenkomst 2019. Samen14 verzoekt de vennootschap om daartoe eveneens specifieke documenten en gegevens te verstrekken.
Bij brief van 12 juli 2019 reageert Samen14 op de e-mail van [gedaagde 1] van 9 juli 2019 waarin zij Samen14 bericht dat zij op advies van haar advocaat geen documenten met gegevens van cliënten per post of per mail zal sturen in verband met privacywetgeving. Samen14 stelt vast dat de vennootschap geen van de door Samen14 gevraagde gegevens heeft vertrekt en stelt de vennootschap in de gelegenheid om die gegevens alsnog binnen 5 werkdagen aan te leveren.
Op 16 juli 2019 heeft [gedaagde 1] een usb-stick met gegevens verstrekt. Op basis van die gegevens heeft Samen14 [gedaagde 1] op 5 augustus 2019 als volgt - en voor zover relevant - geïnformeerd:
“(...) In eerste instantie heeft u om uw moverende redenen geweigerd, dan wel nagelaten de gevraagde stukken aan te leveren. De gemeenten hebben zich hiermee uiteraard niet kunnen verenigen waarna CareFree Twente V.O.F. op 12 juli 2019 nogmaals is gesommeerd de gevorderde stukken aan te leveren. Op 16 juli 2019 heeft u vervolgens een usb-stick met stukken aangeleverd.
Na inhoudelijke beoordeling van deze stukken komen de gemeenten tot de conclusie dat CareFree Twente V.O.F. niet naar behoren aan de ingebrekestelling heeft voldaan. De gemeenten stellen vast dat de vennootschap niet, althans onvoldoende heeft aangetoond dat zij aan de gestelde eisen en voorwaarden uit de Raamovereenkomst 2019 voldoet en zal voldoen. De gemeenten zijn van oordeel dat CareFree Twente V.O.F. nog altijd ernstig tekortschiet in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit de Raamovereenkomst 2019.
Zonder nu uitputtend te zijn, heeft CareFree Twente V.O.F. niet aangetoond dat:
zij beschikt over voldoende gekwalificeerd personeel voor het leveren van goede zorg aan de cliënten;
de zorgplannen deugdelijk zijn;
zij een eigen kwaliteitsmanagementsysteem heeft;
zij financieel gezond is.
Daarbij komt dat het door u overgelegde plan van aanpak summier, onduidelijk, niet concreet en tegenstrijdig is. In het plan wordt onvoldoende uitgelegd en toegelicht hoe CareFree Twente V.O.F. de financiële toekomst ziet en hoe zij zelfstandig aan de eisen uit de Raamovereenkomst 2019 zal voldoen en zal blijven voldoen, waaronder de eis dat de vennootschap financieel gezond is.
De enkele verklaring dat haar best wordt gedaan om de verplichtingen uit de raamovereenkomst zelfstandig na te komen, is uiteraard onvoldoende.
Nu niet aan de ingebrekestelling is voldaan, is CareFree Twente V.O.F. in verzuim als bedoeld in artikel 6:81 BW en treden de gevolgen hiervan direct in.
De gemeenten schorten vooralsnog hierbij enkel hun betalingsverplichtingen tegenover CareFree Twente V.O.F. op. Op korte termijn zullen de gemeenten u schriftelijk laten weten of zij ook overgaan tot ontbinding van de Raamovereenkomst 2019. Gelet op de ernstige tekortkomingen wordt dit niet uitgesloten.”
Bij brief van 9 september 2019 heeft Samen14 de Raamovereenkomst 2019 met ingang van 21 oktober 2019 buitengerechtelijk ontbonden. Hieraan legt Samen14 het navolgende - voor zover relevant - ten grondslag:
“(...) Verwevenheid ondernemingen
De gemeenten kwamen n.a.v. het eerste onderzoek tot de conclusie dat een viertal ondernemingen, waarbij zowel u als uw medevennoot [gedaagde 2] , in de praktijk en op papier nauw met elkaar waren verbonden. Te nauw naar het oordeel van de gemeenten. De gemeenten hebben u gevraagd aan te tonen dat uw onderneming volledig zelfstandig functioneert en zelfstandig aan alle eisen voortvloeiend uit de Raamovereenkomst 2019 voldoet.
De door u op 16 juli jl. overgelegde stukken hebben geen verandering gebracht in bovenstaande conclusie. Nog altijd worden de locatie [adres] en het personeel gebruikt door alle genoemde ondernemingen. (...)
Onderaannemers
Uit het onderzoek dat heeft geleid tot de ingebrekestelling van CareFree Twente vof bleek dat u zonder toestemming van de gemeenten gebruik maakte van CareFree Twente B.V. als onderaannemer op basis van een samenwerkingsovereenkomst. (...)
De gemeenten concluderen dat u ook na de ingebrekestelling door bent gegaan met deze onderaannemer. (...)
Kwaliteitsmanagementsysteem
Op basis van het onderzoek vastgelegd in het rapport van 2 mei 2019, grondslag voor de ingebrekestelling, bleek dat niet was aangetoond dat CareFree Twente vof zelfstandig beschikte over een kwaliteitsmanagementsysteem. Dat is wel een van de eisen uit de Raamovereenkomst 2019. (...)
Kwaliteitseisen m.b.t. veiligheid
Uw onderneming is in gebreke gesteld onder andere omdat het calamiteitenbeleid niet voldeed aan de eisen die de Wmo 2015 en de Jeugdwet daaraan stellen en daarmee voldeed u ook niet aan de eisen uit de Raamovereenkomst 2019. (...)
(Gekwalificeerd) Personeel
Uit het eerder uitgevoerde onderzoek door de toezichthouders bleek dat uw onderneming geen personeel in dienst heeft. Dat wordt bevestigd in het faillissementsverslag van de curator 2 van 5 augustus jl., waarin is te lezen dat al het personeel van onder andere CareFree Twente vof per 1 januari 2019 in dienst was gekomen van CareFree Twente B.V.
De door u aangeleverde lijst genaamd “personeelsdossiers CareFree Twente”, waarop 28 personeelsleden worden benoemd, is derhalve onjuist aangezien uw onderneming zelf geen personeel in dienst had. (...)
Daarnaast heeft u nog altijd nagelaten van vrijwel alle door u gestelde personeelsleden van CareFree Twente vof de arbeidsovereenkomsten, diploma’s en VOG’s aan te leveren. Op deze wijze is het voor de gemeenten onmogelijk om te controleren of uw onderneming over voldoende en voldoende gekwalificeerd personeel beschikt. Dit is in strijd met het bepaalde in de artikelen 2.8.10 van de Hoofdtender en de artikelen 1.2.3. en 1.2.4 van de subtender Wmo. Ook op dit punt bent u derhalve in verzuim.
Nu de gemeenten op geen enkele wijze inzicht hebben gekregen in het aantal (zorg)begeleiders, bestaan er ook ernstige zorgen over het daadwerkelijk aantal uren verleende zorg. (...)
Zorgplannen
Uit het onderzoek dat heeft geleid tot de ingebrekestelling bleek dat de zorgplannen op veel punten niet voldeden aan de eisen op basis van de Raamovereenkomst 2019. (...)
Financiële positie
Op basis van de mededelingen in de media en door u overgelegde notulen achtten de gemeenten het zeer aannemelijk dat CareFree Twente vof financieel niet gezond is en daardoor niet voldeed aan eis 1.3.2 van de leidraad van de hoofdtender. (...)
Uit het door u op 16 juli 2019 aangeleverde Plan van Aanpak wordt ook niet duidelijk of uw onderneming financieel gezond is. Het plan is summier, niet concreet en tegenstrijdig met de overige aangeleverde documenten. In uw Plan van Aanpak geeft u slechts aan, dat u ervan uit gaat dat u de rechtszaak tegen Menzis zult winnen en er dan een uitbetaling zal volgen. Indien dit niet het geval is, dan wenst u de vordering maandelijks te gaan aflossen. Beide situaties hebben echter een direct gevolg op de financiële positie van uw onderneming. U heeft op geen enkele wijze onderbouwd hoe u deze gevolgen zal opvangen dan wel wat de uitwerking hiervan zal zijn op uw onderneming. (...)
Daarnaast is nog het volgende van belang.
Uit het faillissementsverslag van 5 augustus jl. blijkt dat CareFree Twente B.V., waar u bestuurder en aandeelhouder van was, geen boekhouding had. U bent door de curator persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort op basis van deze constatering van de curator. Deze constatering van de curator in combinatie met de door u overgelegde stukken op 16 juli jl. maakt dat de gemeenten tot de conclusie komen dat u op dit punt in verzuim bent. Daarbij komt dat de aansprakelijkstelling door de curator zeer waarschijnlijk directe (financiële) gevolgen heeft voor CareFree Twente vof waarvan u vennoot bent.
Conclusie
Op basis van het geconstateerde verzuim hebben de gemeenten besloten de Raamovereenkomst 2019 met CareFree Twente vof per 21 oktober 2019 buitengerechtelijk te ontbinden. Dit houdt in dat alle cliënten overgeplaatst zullen worden naar een andere gecontracteerde zorgaanbieder. U dient hieraan uw medewerking te verlenen op basis van de Raamovereenkomst 2019. Daarnaast zullen er geen nieuwe cliënten geplaatst worden bij uw onderneming en handhaven de gemeenten de opschorting van hun betalingsverplichting(en) op basis van artikel 9 lid 1f van de Raamovereenkomst 2019. Per gemeente zal vervolgens besloten worden op welke wijze een vervolg zal worden gegeven aan de opgeschorte betalingsverplichting van de betreffende gemeenten. (...)”
De gemeente Enschede heeft op 27 maart 2020 haar (terug)vordering op basis van de buitengerechtelijke ontbinding berekend op € 146.443,84.
Over het faillissement en de bevindingen van de curator
Op 2 december 2019 heeft de rechtbank Overijssel het faillissement uitgesproken van de vennootschap met aanstelling van de curator als zodanig en met benoeming van mr. M.M. Verhoeven tot rechter-commissaris.
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 26 februari 2020 is het faillissement van [gedaagde 1] uitgesproken. Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 14 april 2020 is het vonnis van de rechtbank vernietigd. De vennoten verkeren niet in staat van faillissement.
De vennoten hebben de curator de administratie van en stukken over de vennootschap verstrekt, waaronder de (concept)jaarstukken en het grootboek.
In de toelichting op de balans van de vennootschap over het jaar 2018 is onder andere opgenomen:3

[D] , de accountant van de vennootschap, heeft bij e-mailbericht van 10 juli 2020 aan de curator het navolgende - voor zover relevant – gestuurd:
“(...) Kapitaal 1-1-2019:
[gedaagde 1] : € 179.569 volgens de jaarrekening + stand FOR (Fiscale Oudedags Reserve) volgens de jaarrekening € 4.730 = € 184.299 negatief.
[gedaagde 2] : € 196.383 volgens de jaarrekening.
Totaal : € 380.682 negatief. In de jaarrekening wordt de FOR apart gerubriceerd. Dat geeft enige onduidelijkheid voor de curator. Maar dit valt gewoon onder het Eigen vermogen.
Kapitaal opnamen door de vennoten in 2019:
[gedaagde 1] : € 4.000 per maand van januari tot en met april. Totaal € 16.000.
[gedaagde 2] : € 4.000 per maand van januari tot en met april. Totaal € 16.000.
Totaal € 32.000. Dit is eerst geboekt op # 4110 Loon partner/kinderen maar via een MM (=Memoriaal) boeking (een correctieboeking dus) gecorrigeerd naar # 0610 Ondernemingsvermogen.
In de maanden na april wordt ook € 4.000 per maand overgeboekt, maar dit komt dezelfde dag weer retour. Waarschijnlijk omdat het banksaldo onvoldoende is geweest. (...)”
In de grootboekkaarten over 2019 is een bedrag van € 32.000,00 met als beschrijving ‘correctie prive opnamen vennoten’ opgenomen.
Op 19 november 2020 heeft de accountant van de vennoten een brief aan
de vennoten gestuurd waarin - voor zover relevant - staat:
“Geachte [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,
In de jaarrekening van 2018 is een voorziening opgenomen, ad € 608.576,95, met betrekking tot een claim van Menzis.
De claim van Menzis is voorzichtigheidshalve opgenomen als voorziening op de balans. Voorzieningen voor claims worden namelijk gevormd als het mogelijk is dat de onderneming veroordeeld zal worden in een procedure. Aan de hand van het voorzichtigheidsprincipe hanteren we dat als verliezen te voorzien zijn die ook opgenomen moeten worden in de jaarrekening. Op basis van artikel 384 lid 2 BW wordt er getracht voorzichtigheid toe te passen bij de grondslagen. Voorzienbare verplichtingen en mogelijke verliezen die hun oorsprong vinden vóór het einde van het boekjaar, kunnen in acht worden genomen indien zij vóór het opmaken van de jaarrekening bekend zijn geworden.
Om bovenstaande reden is er in de jaarrekening een voorziening opgenomen.
Met vriendelijke groet,
[E] ”
In het faillissement van de vennootschap zijn ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding de navolgende vorderingen ingediend:4
Boedelschulden
UWV (2) € 14.396,80 +
Totaal € 14.396,80
Preferente crediteuren
Belastingdienst (5) € 132.518,00
Mw. [F] € 2.304,28
UWV (4) € 50.331,39 +
Totaal € 185.153,67
Concurrente crediteuren
Menzis € 608.576,36
[F] € 1.245,00
[H] q.q. curator CareFree Twente B.V. € 87.563,65
Snelstart € 181,52
Gemeente Enschede € 146.443,84 +
Totaal € 844.010,37
Bij brief van 21 augustus 2020 heeft de curator de vennoten aansprakelijk gesteld voor de schade die hij begroot op het faillissementstekort.
De curator heeft beslag laten leggen onder de vennoten.
Bij brief van 11 september 2020 hebben de vennoten via hun advocaten mrs. Roozemond en De Haan de aansprakelijkstelling weersproken.