Rechtbank Overijssel, 17-09-2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:3559, AWB - 20 _ 2408

Eiseres is van mening dat verweerder niet heeft beslist op de aanvraag en ten onrechte zelf heeft bepaald hoe de aanvraag moet worden gelezen.

Verweerder heeft uitgelegd dat een vergunningsaanvraag voor een project dat in strijd is met het bestemmingsplan niet direct wordt geweigerd. In zo’n geval wordt eerst beoordeeld of de vergunning in afwijking van het bestemmingsplan toch kan worden verleend. Het project is in strijd met het bestemmingsplan. Daarom heeft verweerder de aanvraag op grond van artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo mede aangemerkt als aanvraag voor handelen in strijd met de regels van ruimtelijke ordening.

De rechtbank overweegt naar aanleiding van deze beroepsgrond het volgende. Op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt de omgevingsvergunning geweigerd, voor zover de aanvraag betrekking heeft op het bouwen van een bouwwerk en die activiteit in strijd is met het bestemmingsplan. Op grond van het tweede lid wordt in dat geval de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor de activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, te weten: het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. De rechtbank constateert dat de aanvraag betrekking heeft op het (ver)bouwen van een bouwwerk en dat die activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, omdat de functie van het pand wordt gewijzigd in horeca. Daarom heeft verweerder de aanvraag terecht mede aangemerkt als aanvraag om een vergunning voor de activiteit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan. Dit betekent dat deze beroepsgrond niet slaagt.

Eiseres voert aan dat de verleende omgevingsvergunning in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Volgens eiseres zal het horecalawaai toenemen door de verleende vergunning, te meer omdat de derde-partij zich niet houdt aan de geluidsvoorschriften van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Abm). Eiseres stelt verder dat de feitelijke activiteiten niet overeenkomen met de situatie waarvan is uitgegaan bij het akoestisch onderzoek. Het scherm dat in dat onderzoek is meegenomen, is volgens eiseres verwijderd.

Verweerder heeft in het primaire besluit een ruimtelijke onderbouwing opgenomen. Daarin is onder meer ingegaan op het aspect geluid. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het uit te breiden terras met name in de avonduren geluidsoverlast kan veroorzaken voor omliggende woningen. Er is een akoestisch onderzoek uitgevoerd door Munsterhuis Geluidsadvies, waarbij onder meer geluidsmetingen zijn uitgevoerd op de gevel van de woning van eiseres. Daarbij is vastgesteld dat het optredende langtijdgemiddelde geluidsniveau in de normale bedrijfssituatie, inclusief het stemgeluid van het terras, op de gevels van de omliggende woningen ten hoogste 45, 44 en 36 dB(A) bedraagt voor respectievelijk de dag-, avond- en nachtperiode. Daarbij is aangegeven dat incidenteel sprake kan zijn van een feestje met muziekgeluid in de binnentuin, waarbij het geluidniveau in de binnentuin circa 10 dB hoger zal liggen, de muziek bij de woningen herkenbaar zal zijn en de muziekstrafcorrectiefactor aan de orde zal zijn. Het akoestisch onderzoek is namens verweerder door de Omgevingsdienst Twente (de omgevingsdienst) beoordeeld op geluidsbronnen vanuit de binnentuin met schuifdak van het bestaande horecapand aan de [adres 1] en het stemgeluid vanaf het nieuwe terras voor het pand. De omgevingsdienst heeft geconcludeerd dat wordt voldaan aan de geluidseisen uit het Abm en de gestelde maatwerkvoorschriften en dat er geen noodzaak is om aanvullende maatwerkvoorschriften op te leggen. De omgevingsdienst heeft aangegeven dat de incidentele feestjes bij verweerder moeten worden gemeld en dat daarvoor een aantal keer per jaar ontheffing kan worden verleend. Volgens verweerder is het akoestisch onderzoek zorgvuldig tot stand gekomen en inhoudelijk concludent. Verweerder heeft erop gewezen dat eiseres niet heeft gemotiveerd waarom het onderzoek onjuist zou zijn en dat zij ook geen tegenadvies heeft overgelegd. Verweerder heeft geconcludeerd dat het project niet leidt tot een onaanvaardbare aantasting van het woon- en leefklimaat van de naaste omwonenden.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor de conclusie dat het project niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De rechtbank is van oordeel dat de gevolgen van de in het pand te realiseren horecagelegenheid voor de omgeving voldoende zijn onderzocht door middel van het akoestisch onderzoek van Munsterhuis Geluidsadvies. Eiseres heeft geen tegenadvies ingebracht. Ook heeft zij geen omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven voor het oordeel dat verweerder de geluidsbelasting door het gebruik van het pand en perceel als horecagelegenheid met terras voor de woning van eiseres niet ruimtelijk aanvaardbaar heeft kunnen achten. Het is niet aannemelijk dat het geluid dat wordt veroorzaakt door de horecagelegenheid met terras op het perceel [adres 2] zal leiden tot een onaanvaardbare aantasting van het woon- en leefklimaat van eiseres. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de in het akoestisch onderzoek gemeten geluidswaarden, inclusief het stemgeluid vanaf het terras van het pand aan de [adres 2] en het geluid dat wordt geproduceerd in de binnentuin van het bestaande horecapand aan de [adres 1] , lager zijn dan de toegestane grenswaarden uit artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Abm van 50 dB(A) overdag, 45 dB(A) in de avond en 40 dB(A) in de nacht. Daarbij komt dat de aanvraag en het bestreden besluit alleen betrekking hebben op de verbouwing en gebruikswijziging van het pand (met terras) aan de [adres 2] en niet op het gebruik van (de binnentuin van) het bestaande horecapand aan de [adres 1] . Hieruit volgt dat het geluid dat wordt veroorzaakt door het gebruik van die binnentuin in het kader van dit beroep buiten beschouwing blijft. In het akoestisch onderzoek is rekening gehouden met een aan de oostzijde van het terras voor het pand aan de [adres 2] geplaatst (wind)scherm met een hoogte van 1,5 meter nabij de zitplaatsen. De door eiseres gestelde omstandigheid dat dit scherm is verwijderd, wat daar ook van zij, maakt niet dat verweerder zich niet op het akoestisch onderzoek heeft mogen baseren. Als dit scherm inmiddels is verwijderd en de geluidsnormen als gevolg daarvan worden overschreden, kan daartegen handhavend worden opgetreden. Hieruit volgt dat deze beroepsgrond faalt.

Eiseres voert verder aan dat het project voorziet in een nieuwe stedelijke ontwikkeling. Volgens eiseres had de aanvraag daarom getoetst moeten worden aan artikel 3.1.6 van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) en is dit ten onrechte niet gebeurd.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 3.1.6, tweede lid, van het Bro in dit geval niet van toepassing is.

De rechtbank overweegt naar aanleiding van deze beroepsgrond het volgende.

Eiseres voert verder aan dat geen omgevingsvergunning had mogen worden verleend, omdat ten onrechte geen passende beoordeling als bedoeld in artikel 6 van de Habitatrichtlijn is verricht. Volgens eiseres zal de wijziging van het gebruik van detailhandel naar horeca leiden tot meer verkeer naar het perceel. Er zullen meer bezoekers en leveranciers komen en er zullen buitenbranders worden gebruikt. Dit leidt tot een toename van stikstofuitstoot en meer stikstofneerslag op de nabijgelegen Natura 2000-gebieden.

In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat het perceel op een afstand van 2.530 m van het Natura 2000-gebied Lonnekermeer en op een afstand van 5.050 m van het Natura 2000-gebied Lemselermaten ligt. Verweerder acht het, gelet op de beperkte omvang van het project en de afstand tot de Natura 2000-gebieden, uitgesloten dat het project significante negatieve effecten zal hebben op deze gebieden of dat de instandhoudingsdoelstellingen van de gebieden in gevaar worden gebracht. Tijdens de beroepsprocedure heeft verweerder een advies van de omgevingsdienst van 19 mei 2021 overgelegd. In dit advies heeft de omgevingsdienst geconcludeerd dat significant negatieve effecten als gevolg van het voorgenomen project op omliggende Natura 2000-gebieden op voorhand kunnen worden uitgesloten en dat er geen sprake is van een vergunningplicht ingevolge de Wet natuurbescherming (Wnb). Bij dit advies is een rapport van BJZ.nu gevoegd. In dit rapport wordt op basis van berekeningen met AERIUS Calculator geconcludeerd dat voor zowel de aanlegfase als de gebruiksfase geen sprake is van rekenresultaten hoger dan 0,00 mol/ha/j, dat daarmee geen sprake is van een stikstofdepositie met significant negatief effect op Natura 2000-gebieden en dat het project daarom in het kader van de Wnb niet vergunningplichtig is.

De rechtbank overweegt naar aanleiding van deze beroepsgrond het volgende.

Verder voert eiseres aan dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de in het pand of op het perceel aanwezige beschermde diersoorten.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat er, gelet op de aard van het project, op voorhand redelijkerwijs geen reden is om effecten op beschermde soorten te verwachten die aan vergunningverlening in de weg staan. Volgens verweerder is geen sprake van een ruimtelijke ingreep met mogelijke schade voor beschermde dieren en waarden, zoals verblijfsplaatsen of nesten. Uit het raadplegen van de effectenindicator volgt volgens verweerder dat op het terras aan de voorzijde mogelijk een zoogdier voorkomt waarvoor een beschermde status geldt en een effect te verwachten valt. Volgens verweerder is dit terras door inrichting en beheer niet geschikt als leefgebied voor beschermde soorten, omdat het volledig is verhard en deels onderdeel is van de rijbaan.

Naar aanleiding van deze beroepsgrond overweegt de rechtbank het volgende. Volgens vaste rechtspraak van de ABRvS (bijvoorbeeld de uitspraak van 7 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2720) geldt in een geval als dit, waarin de aanvraag om een omgevingsvergunning niet ook betrekking heeft op een benodigde ontheffing op grond van de Wnb, dat de vraag of deze ontheffing kon worden verleend aan de orde komt in een eventueel te voeren procedure op grond van de Wnb. Dit doet er niet aan af dat verweerder geen omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan had mogen verlenen indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten onderkennen dat de Wnb aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg stond. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich op basis van de raadpleging van de effectenindicator en de naar aanleiding daarvan gegeven toelichting, in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de soortenbeschermingsbepalingen uit de Wnb niet aan de uitvoerbaarheid van het project in de weg staan. Hieruit volgt dat deze beroepsgrond niet slaagt.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte geen advies heeft aangevraagd op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob).

Verweerder stelt zich op het standpunt dat, gelet op de door hem gehanteerde “Beleidsregels toepassing Wet Bibob 2015 Dinkelland” (de beleidsregels) geen aanleiding bestond om een bibob-onderzoek te doen.

De rechtbank overweegt naar aanleiding van deze beroepsgrond het volgende.

Volgens eiseres zijn ten onrechte geen best beschikbare technieken ingezet of voorgeschreven. Zij is van mening dat in de vergunning had moeten worden voorgeschreven dat geen verbrandingsprocessen mogen worden gebruikt, zoals gas- of terrasbranders, openhaarden, open (terras)vuren en vuurkorven. Ook had volgens eiseres voorgeschreven moeten worden dat motorvoertuigen die naar de inrichting komen geen oude dieselmotoren mogen hebben.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de toepassing van best beschikbare technieken alleen van toepassing is, als sprake is van een toestemming als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo. Nu daarvan in dit geval geen sprake is, is het bepalen van de best beschikbare technieken of het voorschrijven van maatregelen die verder gaan dan best beschikbare technieken geen onderdeel van het bestreden besluit.

De rechtbank overweegt naar aanleiding van deze beroepsgrond het volgende. Op grond van de artikelen 8.10, tweede lid, en 8.11, tweede lid, van de Wet milieubeheer geldt de eis dat de best beschikbare technieken worden toegepast, als voor een inrichting een vergunningsplicht geldt, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo (milieuvergunning). De aanvraag heeft betrekking op een (horeca-)inrichting van categorie 18 van bijlage I van het Bor. Op grond van artikel 2.1, tweede lid, van het Bor, gelezen in samenhang met bijlage I van dit besluit, is geen milieuvergunning vereist voor het oprichten, in werking hebben of het veranderen (van de werking) van een inrichting van deze categorie. Het bestreden besluit heeft dan ook terecht geen betrekking op de activiteit bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo. Daarom was verweerder ook niet gehouden om te toetsen of in de inrichting de best beschikbare technieken worden toegepast en/of aan de omgevingsvergunning de verplichting te verbinden de best beschikbare technieken toe te passen. Dit betekent dat deze beroepsgrond faalt.

Verder voert eiseres aan dat verweerder haar ten onrechte geen proceskostenvergoeding heeft toegekend. Volgens eiseres had het bezwaar deels gegrond moeten worden verklaard, omdat een andere beslissing is genomen. In het bestreden besluit is de omgevingsvergunning verleend op basis van een welstandsadvies, terwijl dit in het primaire besluit niet het geval was. Ook zijn aan het bestreden besluit bijlagen toegevoegd.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen reden is om de in bezwaar gemaakte proceskosten te vergoeden, omdat het primaire besluit niet is herroepen en eiseres in de bezwaarfase niet heeft gevraagd om een proceskostenvergoeding.

De rechtbank overweegt naar aanleiding van deze beroepsgrond het volgende. Op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Op grond van het derde lid wordt het verzoek gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. De rechtbank constateert dat uit het dossier niet blijkt dat eiseres in de bezwaarfase heeft verzocht om vergoeding van haar proceskosten. Daarbij komt dat verweerder het primaire besluit niet heeft herroepen. Verweerder heeft enkel de motivering van dit besluit aangevuld. Hieruit volgt dat terecht geen proceskostenvergoeding is toegekend. Dit betekent dat ook deze beroepsgrond niet slaagt.

11. Het beroep is ongegrond.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.