Rechtbank Overijssel, 01-02-2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:337, C/08/272921/ HA ZA 21-436
Rechtbank Overijssel, 01-02-2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:337, C/08/272921/ HA ZA 21-436
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Overijssel
- Datum uitspraak
- 1 februari 2023
- Datum publicatie
- 2 februari 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBOVE:2023:337
- Zaaknummer
- C/08/272921/ HA ZA 21-436
Inhoudsindicatie
AVR vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, onvoorwaardelijk de aandeelhoudende gemeenten verbiedt zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure nieuwe overeenkomsten te sluiten.
In deze zaak is aan de orde de vraag of de aandeelhoudende gemeenten de opdracht tot het bewerken en verwerken van huishoudelijk restafval op grond van de quasi-inhouse uitzondering van artikel 2.24b Aw 2012 zonder voorafgaande aanbesteding mochten/mogen gunnen aan Twence Bioconversie en AVI Twente.
Vordering afgewezen
Uitspraak
vonnis
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/272921/ HA ZA 21-436
Vonnis van 1 februari 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVR-Afvalverwerking B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. E.L. Vos, beiden te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Twence Holding B.V.,
gevestigd te Hengelo (O),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVI Twente B.V.,
gevestigd te Hengelo (O),
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Twence Bioconversie B.V.,
gevestigd te Hengelo (O),
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Twence B.V.,
gevestigd te Hengelo (O),
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Borne,
zetelend te Borne,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Dinkelland,
zetelend te Denekamp,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Enschede,
zetelend te Enschede,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Haaksbergen,
zetelend te Haaksbergen,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Hellendoorn,
zetelend te Nijverdal,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Hengelo (O),
zetelend te Hengelo (O),
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Hof van Twente,
zetelend te Goor,
12. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Losser,
zetelend te Losser,
13. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Rijssen-Holten,
zetelend te Rijssen,
14. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Tubbergen,
zetelend te Tubbergen,
15. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Wierden,
zetelend te Wierden,
16. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Berkelland,
zetelend te Borculo,
gedaagden,
advocaten mr. A. ter Mors en mr. L.E.M. Haverkort, beiden te Deventer,
17. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Almelo,
zetelend te Almelo,
18. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Oldenzaal,
zetelend te Oldenzaal,
19. de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente Twenterand,
zetelend te Vriezenveen,
gedaagden,
advocaten mr. T.E.P.A. Lam en mr. M. Mutsaers, beiden te Nijmegen.
Partijen zullen hierna ook AVR (eiseres), Twence Holding (gedaagde sub 1), AVI Twente (gedaagde sub 2), Twence Bioconversie (gedaagde sub 3), Twence (gedaagde sub 4) en bij de naam van de desbetreffende gemeente, alsook gezamenlijk aandeelhoudende gemeenten (gedaagden 5 tot en met 19) en Twence Holding c.s. (alle gedaagden) genoemd worden.
1 De procedure
In het verloop van de procedure zijn de volgende stukken gewisseld:
- -
-
de dagvaarding van de kant van AVR;
- -
-
de akte overlegging producties van de kant van AVR;
- -
-
de conclusie van antwoord met producties van de kant van gedaagden sub 1 tot en met 16;
- -
-
de conclusie van antwoord van de kant van gedaagden 17, 18 en 19;
- -
-
de conclusie van repliek houdende wijziging van eis met producties van de kant van AVR;
- -
-
de conclusie van dupliek met producties van de kant van gedaagden sub 1 tot en met 16;
- -
-
de conclusie van dupliek van de kant van gedaagden sub 17, 18 en 19;
- -
-
de akte uitlating producties van de kant van AVR;
- -
-
de akte wijziging van eis tevens overlegging producties van de kant van AVR;
- -
-
de brief met producties van 1 december 2022 van de zijde van AVR;
- -
-
de brief met productie van 1 december 2022 van de kant van gedaagden sub 1 tot en met 16;
- -
-
de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling d.d. 16 december 2022 en de ten behoeve daarvan door de advocaten overgelegde pleitaantekeningen.
Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
AVR is een onderneming op het gebied van afvalverwerking voor private en publieke partijen.
In 1995 hebben diverse gemeenten via het openbaar lichaam Regio Twente een overeenkomst gesloten met AVI Twente, een dochteronderneming van Twence B.V. (thans Twence Holding), ter zake van het bewerken en het verwerken van huishoudelijk afval van die gemeenten. De looptijd van deze overeenkomst is verstreken op 1 juli 2022.
In 2011 heeft een reorganisatie plaatsgevonden van Twence B.V. naar aanleiding van een klacht bij de Europese Commissie in verband met mogelijke overtreding van de aanbestedingsregels bij de onderhandse gunning van de overheidsopdracht voor verwerking van huishoudelijk afval van Regio Twente aan AVI Twente. In dat kader is Twence B.V. in Twence Holding omgezet en is Twence opgericht. De aandeelhoudende gemeenten zijn de enige aandeelhouders in Twence Holding. Twence Holding houdt alle aandelen in Twence, Twence Bioconversie en AVI Twente. De klacht is daarna door de Europese Commissie geseponeerd. Bij brief van 19 december 2011 heeft het Ministerie van BZK een toelichting gegeven op het sepot. In die brief valt te lezen:
“(...)
Met de structuurwijziging is een strikte scheiding tussen de publieke- en marktactiviteiten binnen het Twence-concern bereikt. Voorts is het toezicht van de (overwegend) Twentse gemeenten op Avi-Twente B.V. en op Twence Bioconversie versterkt. Hiermee is een situatie ontstaan waarin opdrachten van de Twentse gemeenten aan avi-Twente B.V. en Twence Bioconversie B.V. als quasi in house opdrachten kunnen worden aangemerkt. Voor zover ter discussie kon zijn of in het verleden aan de criteria van het EU-Hof voor quasi in house opdrachten was voldaan, is er thans een situatie bereikt waarin daarover geen misverstand meer kan bestaan. Er wordt zowel voldaan aan het vereiste toezichtcriterium als aan het merendeel criterium.
(...) In uw geval zijn de opdrachtgevende gemeenten aandeelhouder van Twence Holding B.V. welke Holding op haar beurt alle aandelen in AviTwente B.V. en Twence Bioconversie B.V. bezit.
Via Twence Holding B.V. hebben de opdrachtgevende gemeenten zeggenschap over respectievelijk avi-Twente B.V. en Twence Bioconversie B.V. Als ook aan het merendeelcriterium wordt voldaan kunnen de deelnemende gemeenten zonder een aanbestedingsprocedure te doorlopen aan deze vennootschappen opdrachten verstrekken met een beroep op de uitzondering van quasi in house opdrachtverstrekking. (...)”
De statuten van Twence Holding bepalen onder meer:
“(...) Artikel 2
1. Het doel van de vennootschap is:
a. het vanuit de zorgtaak van deelnemende overheden beheren en exploiteren van milieuvoorzieningen en het verlenen van diensten op het gebied van milieubeheersing in het algemeen en het bewerken en verwerken van huishoudelijk afval en bedrijfsafval in het bijzonder;
b. (...)
c. (...)
(...)
De vennootschap oefent haar doelstelling zodanig uit dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. De vennootschap laar zich niet leiden door enkel economische overwegingen. (...)
(...)
Bij de verwezenlijking van de doelstelling houdt de vennootschap op zodanige wijze rekening dat zij blijvend kwalificeert als aanbestedende dienst (...)
Artikel 5
1. Aandeelhouders kunnen slechts zijn:
a. publiekrechtelijke lichamen zoals gemeenten, waterschappen, provincies alsmede gemeenschappelijke regelingen (...);
b. de vennootschap;
c. besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen of vergelijkbare rechtspersonen met een in aandelen verdeeld kapitaal mits de aandelen van deze besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen en andere vergelijkbare rechtspersonen volledig worden gehouden door één of meer van de onder a bedoelde lichamen. De betrokken besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen of vergelijkbare rechtspersonen met een in aandelen verdeeld kapitaal dienen te kwalificeren als een aanbestedende dienst (...)
2. Voor houders van gewone aandelen A geldt, naast de in lid 1 bedoelde eis, voorts de aanvullende eis dat deze aandeelhouders met de vennootschap of een groepsmaatschappij van de vennootschap een overeenkomst zijn aangegaan strekkende tot de verwerking van afvalstoffen A die van die aandeelhouder afkomstig zijn, op exclusieve basis (...) en deze in stand houden. (...)
3. Voor houders van gewone aandelen B geldt, naast de in lid 1 bedoelde eis, voorts de aanvullende eis dat deze aandeelhouders met de vennootschap of een groepsmaatschappij van de vennootschap een overeenkomst zijn aangegaan strekkende tot de verwerking van afvalstoffen B die van die aandeelhouder afkomstig zijn voor een met die aandeelhouder vastgelegde hoeveelheid en deze stand houden. (...)
Artikel 13
-
De bestuurders richten zich bij het vervullen van hun taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
-
(...)
-
(...)
-
De bestuurders worden benoemd door de raad van commissarissen. De raad van commissarissen geeft de algemene vergadering kennis van een voorgenomen benoeming van een bestuurder.
(...)
Artikel 14
Het bestuur stelt, gehoord het advies van de raad van commissarissen, voor de duur die de algemene vergadering vaststelt periodiek een strategisch meerjarenbeleidsplan op en legt dit plan ter vaststelling aan de algemene vergadering voor, met dien verstande dat het bestuur bevoegd is, aspecten ten aanzien van de vennootschap die niet naar buiten zouden treden op vertrouwelijke wijze met aandeelhouders te communiceren. De algemene vergadering stelt het strategisch meerjarenbeleidsplan vast binnen vier (4) maanden na ontvangst.
Artikel 15
-
(...)
-
(...)
-
Onverminderd het overigens in de statuten bepaalde zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent:
a. uitgifte en verkrijging van aandelen in en schuldbrieven ten laste van de vennootschap (...)
b. medewerking aan de uitgifte van certificaten op naam van aandelen;
c. (...)
d. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap (...) met een andere rechtspersoon of vennootschap (...);
e. het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een/vierde van het bedrag van het geplaatste kapitaal (...) in het kapitaal van een andere vennootschap, alsmede het ingrijpend of verminderen van zulk een deelneming;
f. investeringen, welke een bedrag gelijk aan ten minste een/vierde gedeelte van het geplaatste kapitaal (...) vereisen alsmede investeringen groter dan vijfmiljoen euro (€ 5.000.000,=) indien sprake is:
(...)
In dit kader zal het bestuur ten aanzien van investeringen die een groter bedrag vereisen dan vijfmiljoen euro (...) en waarvoor één van de voornoemde overwegingen geldt, of zou kunnen gelden, ter gelegenheid van de gevraagde goedkeuring een cijfermatige onderbouwing verstrekken van de financiële effecten van de voorgenomen investering. Voormelde goedkeuring is niet vereist indien uit het relevante strategisch meerjarenbeleidsplan van Twence Holding B.V. dat is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van Twence Holding B.V. genoegzaam van investeringen als hiervoor bedoeld blijkt of zulks blijkt uit een investeringsvoorstel dat is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van Twence Holding B.V. (...)
g. een voorstel tot wijziging van de statuten;
h. een voorstel tot ontbinding van de vennootschap;
i. (...)
j. (...)
k. (...)
l. een voorstel tot vermindering van het geplaatste kapitaal;
4. Aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn voorts onderworpen besluiten van het bestuur die betreffen:
(...)
j. het vaststellen van de voor de werkzaamheden van de vennootschap voor na te melden opdrachtgevers geldende tarieven voor verwerking van huishoudelijk afval en biomassastromen. Onder “opdrachtgevers” in voormelde zin worden bedoeld degenen die tevens aandeelhouder zijn en gemeenschappelijke regelingen waarin aandeelhouders zijn verbonden;
k. het vaststellen van de voor de werkzaamheden van de vennootschap voor na te melden opdrachtgevers geldende tarieven voor verwerking van (biogene) afvalstoffen en biomassastromen. Onder “opdrachtgevers” in voormelde zin worden bedoeld degenen die tevens aandeelhouder zijn en gemeenschappelijke regelingen waarin aandeelhouders zijn verbonden.
(...)
De besluiten van het bestuur genoemd in lid 3 zijn eveneens aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen. De goedkeuring ten aanzien van de in lid 3 onder f genoemde maatwerkprojecten die het resultaat van de vennootschap negatief beïnvloeden (direct of indirect) kunnen slechts worden genomen doordat in de desbetreffende algemene vergadering zowel de meerderheid van de aandeelhouders als de meerderheid van stemmen in die algemene vergadering zich ten gunste van het voorstel hebben verklaard, terwijl tevens drie vierde (3/4) gedeelte van de uitgebrachte stemmen van houders van gewone aandelen voor het voorstel hun stem hebben uitgebracht. De besluiten genoemd in lid 4 letter j en k zijn eveneens onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering. (...) De algemene vergadering kan besluiten (...) dat ook andere besluiten van het bestuur aan de goedkeuring van de algemene vergadering of de vergadering van houders van gewone aandelen zijn onderworpen. (...)
Besluiten van het bestuur die strekken tot de uitoefening van het stemrecht ten aanzien van (...) Avi-Twente B.V. zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering indien en voor zover sprake is van besluitvorming ten aanzien van onderwerpen die bij de vennootschap aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen of ten aanzien van onderwerpen waartoe bij de vennootschap door de algemene vergadering wordt besloten.
Besluiten van het bestuur die strekken tot de uitoefening van het stemrecht ten aanzien van (...) Twence Bioconversie B.V. (...) zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering indien en voor zover sprake is van besluitvorming ten aanzien van onderwerpen die bij de vennootschap aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen of ten aanzien van onderwerpen waartoe bij de vennootschap door de algemene vergadering wordt besloten.
(...)
Artikel 17
5. De commissarissen worden (...) op voordracht van de raad van commissarissen benoemd door de algemene vergadering. (...)”
Artikel 19
(...)
4. De algemene vergadering kan bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatst kapitaal, het vertrouwen in de raad van commissarissen opzeggen. (...)
Artikel 22
-
(...)
-
(...)
-
(...)
-
Uiterlijk vanaf de laatste dag van de termijn bedoeld in lid 2 van dit artikel liggen de jaarstukken ten kantore van de vennootschap ter inzage aan de aandeelhouders. Ieder van hen kan kosteloos afschriften daarvan verkrijgen.
(...)
Artikel 29
-
(...)
-
Voorzover de wet of de statuten geen grotere meerderheid voorschrijven besluit de algemene vergadering bij volstrekte meerderheid van stemmen.
-
(...)
-
Elk aandeel geeft recht op één stem.
(...)
Artikel 33
1. De algemene vergadering is bevoegd de statuten te wijzigen en de vennootschap te ontbinden. Een besluit tot statutenwijziging of ontbinding van de vennootschap kan slechts worden genomen met een meerderheid van twee/derde van de uitgebrachte stemmen.
(...)”
AVI Twente zorgt voor de verwerking van huishoudelijk restafval, afgekeurd PDM en niet sorteerbaar grof huishoudelijk afval via verbrandingsinstallatie 1. De statuten van AVI Twente bepalen onder meer:
“(...)
Artikel 2
1. Het doel van de vennootschap is:
d. het vanuit de zorgtaak van deelnemende overheden beheren en exploiteren van milieuvoorzieningen en het verlenen van diensten op het gebied van milieubeheersing in het algemeen en het bewerken en verwerken van huishoudelijk afval en bedrijfsafval in het bijzonder;
e. (...)
f. (...)
(...)
De vennootschap oefent haar doelstelling zodanig uit dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. De vennootschap laat zich niet leiden door enkel economische overwegingen. (...)
(...)
Bij de verwezenlijking van de doelstelling houdt de vennootschap op zodanige wijze rekening dat zij blijvend kwalificeert als aanbestedende dienst (...)
Artikel 4
1. Aandeelhouders kunnen slechts zijn:
a. publiekrechtelijke lichamen zoals gemeenten, waterschappen, provincies alsmede gemeenschappelijke regelingen (...);
b. de vennootschap;
c. besloten vennootschappen en naamloze vennootschappen waarin uitsluitend deelnemen en deel kunnen nemen op grond van de statutaire regeling:
I) publiekrechtelijke lichamen zoals gemeenten, waterschappen, provincies alsmede gemeenschappelijk regelingen (...):
II) de vennootschap waarop die statuten betrekking hebben;
III) besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen of vergelijkbare rechtspersonen met een in aandelen verdeeld kapitaal mits:
- de aandelen van deze besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen en andere vergelijkbare rechtspersonen volledig worden gehouden door één of meer van de onder I bedoelde lichamen. De betrokken besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen of vergelijkbare rechtspersonen met een in aandelen verdeeld kapitaal dienen te kwalificeren als een aanbestedende dienst (...)
en
- de aandelen van deze besloten vennootschappen, naamloze vennootschappen en andere vergelijkbare rechtspersonen in hoofdzaak worden gehouden door aandeelhouders die met de vennootschap een overeenkomst zijn aangegaan strekkende tot de verwerving van huishoudelijk afval die van die aandeelhouders afkomstig zijn, op exclusieve basis (...) en deze in standhouden. (...)
Artikel 12
-
(...) Het bestuur dient zich te gedragen naar door de algemene vergadering van aandeelhouders te geven aanwijzingen betreffende de algemene lijnen van het te voeren financiële, sociale en economische beleid en het beleid op het gebied van tarieven voor verwerking van huishoudelijk afval en biomassastroom.
-
(...)
-
(...)
4. (...)
5. De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders.
(...)
Artikel 13
-
(...)
-
(...)
-
Aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn, onderworpen besluiten van het bestuur die betreffen:
-
uitgifte en verkrijging van aandelen in en schuldbrieven ten laste van de vennootschap (...)
-
medewerking aan de uitgifte van certificaten op naam van aandelen;
-
(...)
-
het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap (...) met een andere rechtspersoon of vennootschap (...);
-
het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een/vierde van het bedrag van het geplaatste kapitaal (...) in het kapitaal van een andere vennootschap, alsmede het ingrijpend of verminderen van zulk een deelneming;
-
investeringen, welke een bedrag gelijk aan ten minste een/vierde gedeelte van het geplaatste kapitaal (...) vereisen alsmede investeringen groter dan vijfmiljoen euro (€ 5.000.000,=) indien sprake is:
(...)
In dit kader zal het bestuur ten aanzien van investeringen die een groter bedrag vereisen dan vijfmiljoen euro (...) en waarvoor één van de voornoemde overwegingen geldt, of zou kunnen gelden, ter gelegenheid van de gevraagde goedkeuring een cijfermatige onderbouwing verstrekken van de financiële effecten van de voorgenomen investering. Voormelde goedkeuring is niet vereist indien uit het relevante strategisch meerjarenbeleidsplan van Twence Holding B.V. dat is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van Twence Holding B.V. genoegzaam van investeringen als hiervoor bedoeld blijkt of zulks blijkt uit een investeringsvoorstel dat is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders van Twence Holding B.V. (...)
een voorstel tot wijziging van de statuten;
een voorstel tot ontbinding van de vennootschap;
(...)
(...)
(...)
een voorstel tot vermindering van het geplaatste kapitaal;
het vaststellen van de voor de werkzaamheden van de vennootschap voor na te melden opdrachtgevers geldende tarieven voor verwerking van huishoudelijk afval en biomassastromen. Onder “opdrachtgevers” in voormelde zin worden bedoeld degenen die tevens aandeelhouder zijn van gewone aandelen in het kapitaal van Twence Holding B.V. en gemeenschappelijke regelingen waarin aandeelhouders van Twence Holding B.V. of een aantal hunner zijn verbonden.
(...)
Artikel 15
-
(...)
-
(...)
-
Uiterlijk vanaf de laatste dag van de termijn bedoeld in lid 2 ligt de opgemaakte jaarrekening met het jaarverslag en de krachtens de wet toe te voegen gegevens, ten kantore van de vennootschap ter inzage voor aandeelhouders (...). Ieder van hen kan kosteloos afschriften daarvan verkrijgen.
(...)”
Twence Bioconversie houdt zich bezig met de verwerking van GFT-afval via een composteringsinstallatie en een vergistingsinstallatie. De statuten van Twence Bioconversie bevatten bepalingen die bijna identiek zijn aan die in de statuten van AVI Twente, met dien verstande dat de doelomschrijving van eerstgenoemde vennootschap iets anders luidt.
Twence verwerkt afval van derden (anderen dan de aandeelhoudende gemeenten) via verbrandingsinstallaties 2 en 3.
De aandeelhoudende gemeenten hebben in 2018 een overeenkomst gesloten met Stadt Münster met betrekking tot de levering en verwerking van huishoudelijk restafval en GFT uit hoofde van publiek-publieke samenwerking. Op grond van de overeenkomst levert Stadt Münster, die de overheidstaak tot afvalverwerking heeft, 45.000 ton voorgesorteerd afval per jaar aan ter verwerking door AVI Twente en leveren de aandeelhoudende gemeen-ten aan Stadt Münster 5.000 ton GFT per jaar aan ter verwerking, zulks tegen tarieven over en weer die bestaan uit de gemaakte kosten zonder winstoogmerk.
Enschede is aangewezen als gemachtigde van de aandeelhoudende gemeenten ten behoeve van de financiële afwikkeling. In de overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“(...) Samenwerkingspartners nemen in aanmerking, dat hun samenwerking een samenwer-king bij de uitvoering van een aan hen allen toebedeelde publieke taak - verwerking van huishoudelijk afval - betreft (...). De Samenwerkingspartners nemen bij de uitvoering van deze taak het verwezenlijken van een hoge milieudoelstelling als doel. Zij dragen zorg voor verantwoorde verwerking van het afval en treffen maatregelen om het ontstaan van afval te begrenzen, in het bijzonder door het verlangen van schone technologieën en herbruikbare producten (...).
Samenwerkingspartners beseffen dat het om publieke diensten gaat, van publiekrechtelijke opdrachtgevers die allen op het gebied van verwerking van huishoudelijk afval dezelfde publieke taken hebben te verrichten, en uitsluitend in verband met overwegingen in verband met het openbaar belang, met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen een grensoverschrijdende samenwerking wensen te starten ter optimale invulling en uitvoering van hun wettelijke taken. (...)
Samenwerkingspartners beogen met deze overeenkomst een publiek-publieke samenwerking aan te gaan als bedoeld in artikel 12 van Richtlijn 2014/24/EU.
(...)
Voor het geval de Duitse Samenwerkingspartner (direct of indirect) aandeelhouder mocht worden van Twence Holding B.V., treden de Samenwerkingspartners in overleg of en in hoeverre dergelijk aandeelhouderschap tot aanpassing van deze overeenkomst dient te leiden.”
AVR heeft, nadat zij ervan op de hoogte raakte dat de aandeelhoudende gemeenten zonder aanbesteding te organiseren een overeenkomst wilden sluiten met AVI Twente en Twence Bioconversie ter zake de verwerking van hun huishoudelijk afval, hen bij brief van 18 juni 2021 en brieven van latere data erop gewezen dat zij volgens AVR geen beroep op de quasi inhouse-regeling van artikel 2.24b e.v. van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) kunnen doen en een aanbesteding moeten organiseren.
Alle aandeelhoudende gemeenten hebben inmiddels een overeenkomst gesloten met Twence Bioconversie en AVI Twente inzake de verwerking van hun (huishoudelijk) afval. Deze overeenkomst, die is gesloten zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure, is ingegaan per 1 juli 2022 en geldt voor onbepaalde tijd, met elke vijf jaar de mogelijkheid om deze op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar. Op grond van de overeenkomst verbinden de aandeelhoudende gemeenten zich jegens AVI Twente en Twence Bioconversie om jaarlijks alle binnen hun grondgebied ingezamelde gebonden stromen (afvalstoffen van particuliere huishoudens die exclusief bij de gemeenten moeten worden ingeleverd: huishoudelijk restafval, GFT, niet-sorteerbaar grof huishoudelijk afval) ter verwerking aan te bieden aan AVI Twente en Twence Bioconversie. Verder is de intentie dat ongebonden stromen (stromen die op basis van de quasi-inhouse uitzondering ter verwerking kunnen worden aangeboden en niet onder de definitie van gebonden stromen vallen, waaronder afgekeurd PDM) ook zullen worden aangeleverd. De tarieven worden vastgesteld door de AvA van Twence Holding.
3 Het geschil
AVR vordert na wijziging van eis dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, onvoorwaardelijk
i. i) de aandeelhoudende gemeenten verbiedt zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure nieuwe overeenkomsten te sluiten met Twence (Holding), Twence Bioconversie en/of AVI Twente voor het bewerken en verwerken van huishoudelijk restafval of de bestaande overeenkomsten te verlengen;
ii) de aandeelhoudende gemeenten gebiedt de opdracht voor het bewerken en verwerken van afval per 1 juli 2022, voor zover zij die nog wensen te vergeven, (Europees) aan te besteden, althans te vergeven conform het bepaalde in de Aw 2012;
iii) Twence (Holding) veroordeelt om te gehengen en gedogen dat - zonder voorafgaande aanbestedingsprocedure - geen nieuwe overeenkomsten met de aandeelhoudende gemeenten worden gesloten voor het bewerken en verwerken van huishoudelijk restafval en/of dat bestaande overeenkomsten ter zake worden verlengd;
iv) dan wel de aandeelhoudende gemeenten en/of Twence veroordeelt zoals de rechtbank in goede justitie bepaalt; en
voorwaardelijk, indien de bewijslast van het niet bestaan van de quasi-inhouse uitzondering op AVR zou rusten,
v) Twence (Holding), Twence Bioconversie en AVI Twente op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) veroordeelt tot overlegging van de in 4.19 van de dagvaarding genoemde documenten, en
voorwaardelijk, indien de aandeelhoudende gemeenten al een nieuwe overeenkomst met Twence (Holding), Twence Bioconversie en/of AVI Twente heeft (of hebben) gesloten, dan wel de bestaande overeenkomst heeft (of hebben) verlengd,
vi) de nieuwe overeenkomst of de verlengde oude overeenkomst tussen de aandeelhoudende gemeente(n) en hen ter zake van het bewerken en verwerken van huishoudelijk restafval vernietigt,
dit, zowel onvoorwaardelijk als voorwaardelijk
vii) op straffe van verbeurte van een dwangsom als de aandeelhoudende gemeenten en/of Twence (Holding), Twence Bioconversie en/of AVI Twente in gebreke blijven aan de veroordelingen te voldoen;
viii) de aandeelhoudende gemeenten en Twence (Holding), Twence Bioconversie en AVI Twente hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding en de nakosten, bij niet tijdige betaling te vermeerderen met wettelijke rente.
Volgens AVR mogen de aandeelhoudende gemeenten als aanbestedende diensten de overheidsopdracht tot bewerking en verwerking van huishoudelijk restafval niet, zoals het voornemen is, onderhands gunnen aan Twence Holding of haar dochterondernemingen, maar moet deze openbaar aanbesteed worden. Er wordt niet voldaan aan de quasi-inhouse uitzondering van artikel 2.24b Aw 2012. AVR wil dat het de aandeelhoudende gemeenten verboden wordt de bestaande overeenkomst te verlengen en/of een nieuwe overeenkomst met Twence Bioconversie en AVI Twente aan te gaan. Het afzien van aanbesteding is jegens AVR onrechtmatig, omdat AVR zo de mogelijkheid wordt ontnomen in te schrijven en mee te dingen naar de opdracht. Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de bewijslast ten aanzien van het (niet) bestaan van de quasi-uitzondering op AVR rust, vordert zij op grond van artikel 843a Rv Twence (Holding), Twence Bioconversie en AVI Twente c.s. te veroordelen tot overlegging van de in 4.19 van de dagvaarding genoemde stukken.
Twence c.s. hebben de stellingen en vorderingen van AVR gemotiveerd betwist. Op deze betwisting zal bij de bespreking van de gronden van de vordering van AVR nader worden ingegaan, voor zover nodig.