Rechtbank Overijssel, 20-09-2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:3729, C/08/286834 / HA ZA 22-353

Het gerechtshof en de rechtbank hebben mr. [eiser 1] tot curator aangesteld en aanvankelijk mr. J.M. Marsman tot Rechter-Commissaris benoemd (inmiddels per 11 september 2018 opgevolgd door mr. M.M. Verhoeven). Per 15 maart 2023 is ook mr. [eiser 2] als curator aangesteld.

De bedrijfsactiviteiten van de gefailleerde vennootschappen bestonden uit projectontwikkeling. Het verdienmodel bestond eruit dat de gefailleerde vennootschappen hoofdzakelijk agrarische grondposities aankochten tegen een lage prijs (enkele euro's per vierkante meter) of de economische eigendomsrechten daarvan verwierven om deze na een wijziging van de bestemming tot wonen en eventueel verdere ontwikkeling met winst te kunnen verkopen. De bedrijfsactiviteiten waren geënt op een langetermijnstrategie. De gefailleerde vennootschappen beschikten om die reden over een forse hoeveelheid grondposities en rechten op grondposities.

[gedaagde 1] heeft telkens een meerderheidsaandelenbelang gehad in de gefailleerde vennootschappen. Tot en met 30 juli 2014 was [gedaagde 1] (middellijk) statutair bestuurder van deze vennootschappen. Op die datum is [gedaagde 1] als statutair bestuurder teruggetreden en vanaf 16 september 2014 is [gedaagde 2] als (middellijk) statutair bestuurder benoemd.

NPB Beheer en een aantal van haar dochtervennootschappen: Mega projecten B.V., Mega Planontwikkeling B.V., Mega Onroerend Goed B.V. NPB Onroerend Goed B.V., NPB Bouw B.V. en NPB Bouw bedrijf B.V. (hierna: Mega/NPB) hadden zich reeds in 2007 hoofdelijk verbonden voor een kredietfaciliteit van Rabobank van in hoofdsom € 125.000.000,00. De vennootschappen Megahome.nl B.V., Megahome.nl Bouw B.V., Megahome.nl Beheer B.V. en Megahome.nl Grond B.V (hierna gezamenlijk aangeduid als: .nl vennootschappen), bestonden toen nog niet. Deze zijn later, in 2009, opgericht.

Eind 2008/begin 2009 dreigde een opzegging van het krediet en uiteindelijk heeft Rabobank op 6 februari 2009 de financiering opgezegd en opgeëist, door Rabobank bevestigd bij brief van 20 februari 2009. Vervolgens hebben zich een aantal (rechts)handelingen voorgedaan, die door de curatoren in randnummer 2.19 t/m 2.46 van de dagvaarding zijn beschreven, en die door [gedaagden] als zodanig niet worden betwist (zij betwisten wel de juridische kwalificaties die daar vervolgens door de curatoren en de FIOD aan worden verbonden). Deze handelingen laten zich als volgt samenvatten:

1. Het overboeken van een bedrag van € 9 miljoen door NPB Beheer B.V. aan [bedrijf 3] B.V., dat wordt geboekt als geldlening met een looptijd van 30 jaar.

2. Het oprichten van de .nl vennootschappen in maart/april 2009. Vrijwel alle actief van Mega/NPB werd aansluitend door afsplitsingen, gecombineerd met een drietal notariële overdrachten, naar de .nl-vennootschappen overgeheveld. De koopsom/vergoeding voor de activa werd echter niet voldaan, deze werd enkel in rekening-courant geboekt.

3. De vestiging van hypotheekrechten op de aan de .nl-vennootschappen overgedragen gronden ten behoeve van [bedrijf 3] B.V. (die geen partij was bij de transactie onder 2).

4. De overheveling van ontwikkelrechten op grond van een op 2 juni 2009 gesloten “bouwclaimovereenkomst” door Megahome.nl B.V., Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V. en NPB Onroerend Goed B.V. aan [bedrijf 3] B.V. In een “economencontract” van 2 juni 2009 tussen NPB Onroerend Goed B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V., Megahome.nl B.V. en [bedrijf 3] B.V wordt vervolgens geregeld dat aan [bedrijf 3] B.V. een vijftal locaties economisch worden overgedragen voor een bedrag van € 12.500.000,00 en dat die koopsom wordt verrekend met eenzelfde bedrag dat [bedrijf 3] B.V. zou toekomen wegens het overnemen van het ontwikkelrisico dat met de bouwclaimovereenkomst gepaard ging. [bedrijf 3] B.V. draagt op haar beurt aan JDA Participaties en NPB Participatie ieder 10% van de rechten uit de bouwclaimovereenkomst over.

5. Een reeks aan gronden wordt rechtstreeks aan [bedrijf 3] B.V. overgedragen. In een vaststellingsovereenkomst van juli 2011 wordt bepaald dat door [bedrijf 3] B.V. teveel vergoeding aan Megahome.nl Grond B.V. zou zijn betaald. Verder wordt in die overeenkomst de afdracht verplichting van de bouwclaimovereenkomst met 30% naar beneden bijgesteld, waardoor een schuld van Megahome.nl Grond B.V. aan [bedrijf 3] B.V. ontstaat. Deze schuld wordt vervolgens ingelost door een reeks aan gronden aan [bedrijf 3] B.V. te verkopen en over te dragen.

6. Vanaf 9 juni 2009 stellen [bedrijf 3] B.V., JDA Participatie B.V. en NPB Participatie B.V. de vennootschappen NPB Onroerend Goed B.V., NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V. en Megahome.nl aansprakelijk voor (deels toekomstige) tekortkomingen. Deze worden per ommegaande door die vennootschappen erkend, waarbij de uiteindelijke aansprakelijkheidstelling wordt erkend tot een bedrag van € 8,7 miljard bij brief van 21 februari 2014.

7. Op de dag van het aangaan van de bouwclaimovereenkomst worden voorts een tweetal verpandingsovereenkomsten getekend waarbij aan respectievelijk NPB Participatie B.V. en JDA Participatie B.V. voor een totaalbedrag van € 1.749 miljard aan pandrechten worden toegekend voor al hetgeen NPB Participatie B.V. c.q. JDA Participatie B.V. te vorderen hebben uit hoofde van de bouwclaimovereenkomst. Nadien wordt nog een reeks aan verpandingsovereenkomsten aangegaan: op 23 juli 2009 wordt opnieuw een reeks aan verpandingsovereenkomsten afgesloten, waarbij pandrechten ten gunste van [bedrijf 3] B.V., JDA Participatie B.V. en NPB Participatie B.V. zouden zijn overeengekomen ter hoogte van een bedrag van € 4,4 miljard. De vestiging van zekerheidsrechten vangt aan in 2009 en loopt meer specifiek door tot eind 2015 (het bij pandakte van 22 december 2015 (trachten) te vestigen, althans te bevestigen, voor € 1,22 miljard aan pandrechten).

8. Op 23 juli 2009 worden in een reeks (voorwaardelijke) terugkoopovereenkomsten per project/positie, door [bedrijf 3] B.V., JDA Participatie B.V. en NPB Participatie B.V. de ontwikkelrechten weer terug aan NPB Beheer B.V., Megahome.nl Beheer B.V., en Megahome.nl Grond B.V. verkocht. Voor deze terugkoop wordt voor een veel groter bedrag (€ 4.413.200.000,00, dit bedrag loopt per half juli 2016 met rente op tot € 6.273.456.908,00) gerekend dan het bedrag bij de daaraan voorafgaande verkoop in de bouwclaimovereenkomst. De koopsom is direct verschuldigd.

9. Op 31 december 2009 neemt de aandeelhoudersvergadering van NPB Beheer B.V. een dividendbesluit tot uitbetaling van € 18.5 miljoen aan dividenden, welk bedrag vervolgens ook aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd.

10. Megahome.nl Beheer B.V. was aandeelhouder in de joint ventures Staphorst Ontwikkeling en Staphorst Ontwikkeling ll. De aandelen kenden een waarde van ca. € 3.273.000,-. Op 18 juli 2013 droeg zij de aandelen voor € 1,- over aan de kort daarvoor opgerichte stichting 'Stichting NMThree', waarvan [gedaagde 2] en [gedaagde 1] bestuurder zijn.

11. Megahome.nl Grond B.V. had bouwclaimrechten op, en was gerechtigd tot aankoop van, gronden van de gemeente Ede. Deze gronden hadden reeds een onherroepelijke bouwbestemming gekregen. In 2016 zijn de rechten op de gronden aangeboden aan [bedrijf 1] B.V. (hierna “ [bedrijf 1] ”). Met [bedrijf 1] wordt vervolgens overeenstemming bereikt over de verkoop. Een bedrag van € 2.662.000,00, betiteld als “verrekening werk en ontwikkelingskosten”, wordt vervolgens niet aan Megahome.nl Grond B.V., maar aan [bedrijf 3] B.V. betaald. Dit bedrag is vervolgens op dezelfde dag overgemaakt naar de Stichting NMTwo, NPB Participatie B.V., en de [stichting] .

12. De verkoopresultaten uit het nieuwbouwplan Opbroek Rijssen kwamen toe aan [bedrijf 3] B.V. en NPB Beheer B.V. (als rechtsopvolger van Mega Vastgoed B.V). [bedrijf 3] B.V had sinds 2001 gronden in eigendom en NPB Beheer B.V. had sinds 1996 kooprechten jegens de heer [naam 1] (juridisch eigenaar van de gronden) op ruim 25 hectare cultuurgrond, waarvan 6.620 m2 (verdeeld over twee kavels) reeds volgens het bestemmingsplan werden gebruikt. [naam 1] heeft al in 2014 en 2015 aangegeven dat NPB Beheer B.V. de gronden moest afnemen. In april 2016 schuiven [gedaagden] projectontwikkelaar [bedrijf 1] naar voren om de gronden af te nemen. Om de verkoop door [naam 1] aan [bedrijf 1] mogelijk te maken kiezen [gedaagden] ervoor om NPB Beheer B.V. de koopovereenkomst tussen NPB Beheer B.V. en [naam 1] te laten ontbinden. Op 13 mei 2016 wordt een allonge op een koopovereenkomst van 9 april 2016 (overeenkomst tussen [bedrijf 3] B.V en [bedrijf 1] ) getekend waarin onder meer wordt overeengekomen dat [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] dient te betalen. Er wordt vervolgens een factuur opgemaakt door [bedrijf 2] B.V. (een aan [gedaagden] gelieerde vennootschap die aanvankelijk door de echtgenote van [gedaagde 2] , en later door [gedaagde 1] werd bestuurd; hierna “ [bedrijf 2] ”). Op 17 mei 2016 voldoet [bedrijf 1] de factuur aan [bedrijf 2] . Het gevolg, zo is tussen partijen niet in geschil, is dat NPB Beheer B.V. een vermogensbestanddeel ter waarde van € 472.247,- prijsgeeft, dat vervolgens bij [bedrijf 2] terecht blijkt te komen. De uiteindelijk door [bedrijf 2] ontvangen koopsommen worden direct in porties doorbetaald naar een reeks aan stichtingen waarvan [gedaagden] de bestuurders zijn (NMTwo, Stichting NMThree en [stichting] ).

13. Megahome.nl Beheer B.V. heeft op 13 en 25 februari 2015 bedragen ter hoogte van € 181.000,00 en € 212.500,00 overgeboekt naar de door [gedaagde 1] in het leven geroepen Stichting Bevordering Sportactiviteiten Kraggenburg. Tussen partijen is in deze procedure niet in geschil dat voor deze overboekingen geen grondslag bestond.

14. Stichting Bevordering Sportactiviteiten Kraggenburg ontvangt uiteindelijk een (deel van) de dividenduitkering van NPB Beheer B.V.

15. Eind november 2013 wordt een langlopende schuld geboekt van [bedrijf 3] B.V. aan Megahome.nl Grond B.V. van 66 miljoen euro. Tegelijkertijd leent [bedrijf 3] B.V. dit bedrag terug aan Megahome.nl Grond B.V., maar wel met het verschil dat deze lening een kortlopende schuld betreft.

16. [gedaagde 1] had een rekening-courantverhouding met Megahome.nl Beheer B.V., resulterende in een forse vordering van hem op Megahome.nl Beheer B.V. In de periode van 16 mei 2012 t/m 14 april 2016 hebben vanuit de rekening-courantpositie betalingen aan [gedaagde 1] plaatsgevonden voor een totaalbedrag van € 1.080.857,00, alsmede een reeks aan verrekeningen tot een totaalbedrag van € 481.354,00. Na de betalingen en verrekeningen was de stand van de rekening-courant per datum faillissement € 0,-.

17. Pachtopbrengsten van de gronden welke in eigendom toebehoren aan Megahome.nl Beheer B.V., Megahome.nl Grond B.V., en Megahome.nl B.V. kwamen tot 2012 toe aan deze vennootschappen. Vanaf dat moment tot na faillissementsdata gingen de pachtopbrengsten naar [bedrijf 3] B.V. Vanaf december 2013 liep een en ander via de door [gedaagde 1] opgerichte New Polder Grond B.V., c.q. New Polder Investment I B.V.

In 2010 is er door de Rabobank een nieuwe financiering verstrekt aan Mega/NPB, waarbij ook de .nl-vennootschappen werden betrokken, maar aan de betalingsverplichtingen van deze financiering werd niet voldaan.

In 2015 wordt een intentieovereenkomst (Voorovereenkomst) gesloten om de jegens Rabobank ontstane schulden af te wikkelen. Rabobank verlangde na het sluiten van deze Voorovereenkomst echter dat ook [bedrijf 3] B.V. haar assets inbrengt/mee verbindt. Met die aanvullende voorwaarde wordt niet ingestemd, zodat de vaststellingsovereenkomst uiteindelijk niet tot stand komt.