Rechtbank Overijssel, 12-11-2024, ECLI:NL:RBOVE:2024:5899, C/08/320206 / KG ZA 24-178
Rechtbank Overijssel, 12-11-2024, ECLI:NL:RBOVE:2024:5899, C/08/320206 / KG ZA 24-178
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Overijssel
- Datum uitspraak
- 12 november 2024
- Datum publicatie
- 19 november 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBOVE:2024:5899
- Zaaknummer
- C/08/320206 / KG ZA 24-178
Inhoudsindicatie
In de door de Gemeente georganiseerde aanbestedingsprocedure voor de inhuur van tijdelijk personeel via een intermediair heeft eiser bezwaren geuit tegen de in het kader van het subgunningscriterium prijs gehanteerde beoordelingsmethodiek. Het toepassen van deze methodiek betekent volgens eiser dat niet wordt voldaan aan de eisen die op grond van het aanbestedingsrecht worden gesteld: de methodiek moet worden aangepast voordat de aanbestedingsprocedure kan worden voortgezet en tot gunning kan worden overgegaan.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gekozen beoordelingsmethodiek niet in strijd is met de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht, zodat het niet nodig is om in te grijpen in de aanbestedingsprocedure.
Uitspraak
Civiel recht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer: C/08/320206 / KG ZA 24-178
Vonnis in kort geding van 12 november 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat: mr. S.C. Brackmann,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEVENTER,
zetelend te Deventer,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. A. Stellingwerff Beintema.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met acht producties,
- de brief met vijf producties namens de Gemeente,- de mondelinge behandeling van 29 oktober 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,- de pleitnota van [eiser] ,- de pleitnota van de Gemeente.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De beslissing samengevat
In de door de Gemeente georganiseerde aanbestedingsprocedure voor de inhuur van tijdelijk personeel via een intermediair heeft [eiser] bezwaren geuit tegen de in het kader van het subgunningscriterium prijs gehanteerde beoordelingsmethodiek. Het toepassen van deze methodiek betekent volgens [eiser] dat niet wordt voldaan aan de eisen die op grond van het aanbestedingsrecht worden gesteld: de methodiek moet worden aangepast voordat de aanbestedingsprocedure kan worden voortgezet en tot gunning kan worden overgegaan.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gekozen beoordelingsmethodiek niet in strijd is met de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht, zodat het niet nodig is om in te grijpen in de aanbestedingsprocedure. Deze beslissing wordt hierna toegelicht.
3 De achtergrond
De Gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor 'Inhuur van personeel via een intermediair/broker', die op 6 juni 2024 is aangekondigd via Tenderned. Het doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor de uitvoering van de werkzaamheden ten aanzien van de werving, (voor)selectie en/of administratieve afhandeling van externe inhuur en de ondersteuning in het minimaliseren van (arbeids)rechtelijke risico’s. De raamovereenkomst heeft in beginsel een looptijd van 24 maanden, en kan tweemaal worden verlengd. Op deze aanbesteding is de Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: Aw 2012) van toepassing.
Blijkens hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad wordt de economisch meest voordelige inschrijving bepaald op basis van het criterium “beste prijs-kwaliteitverhouding” aan de hand van de subgunningscriteria kwaliteit en prijs.
[eiser] heeft vragen gesteld over voormelde beoordelingsmethodiek. Deze (en andere) vragen zijn door de Gemeente beantwoord in twee nota’s van inlichtingen. Daarbij heeft de Gemeente de beoordelingsmethodiek niet aangepast naar aanleiding van de vragen van [eiser] .
Tot de aanbestedingsstukken behoren onder meer:
- -
-
de Aanbestedingsleidraad met de daarbij behorende bijlagen, waaronder
- -
-
de conformiteitenlijst en het prijzenblad
- -
-
de eerste nota van inlichtingen van 4 juli 2024
- -
-
de tweede nota van inlichtingen van 5 augustus 2024
- -
-
de concept-raamovereenkomst.
Voor zover voor dit geding relevant staat in de Aanbestedingsleidraad:
Aard van de Opdracht
Opdrachtnemer brengt vraag en aanbod rond externe inhuur bij elkaar en vervult de rol van intermediair/broker. Opdrachtnemer stelt zich naar de Aanbestedende dienst op als strategisch partner en gaat op zoek naar geschikte kandidaten voor openstaande inhuuraanvragen. De, door tussenkomst van Opdrachtnemer, aan te bieden kandidaten kunnen zzp’ers zijn of medewerkers van andere ondernemingen, zoals advies- en detacheringsbureaus, maar geen kandidaten in dienst bij Opdrachtnemer.
(...). Ook is Opdrachtnemer van toegevoegde waarde als het gaat om het bepalen van passende uurtarieven, bijvoorbeeld door het doen van prijsvergelijkingen (benchmarks) en onderhandelingen om tot een marktconform tarief te komen. Ook de administratieve afhandeling van te plaatsen en geplaatste kandidaten verloopt via Opdrachtnemer.
In de dienstverlening wordt onderscheid gemaakt tussen aanvragen met werving en selectie en aanvragen zonder werving en selectie (enkel administratieve afhandeling):
1. Met werving en selectie: Opdrachtnemer werft en (voor)selecteert per aanvraag de beste kandidaten (eventueel naast een kandidaat die de Aanbestedende dienst zelf aandraagt) en biedt deze aan, aan de Aanbestedende dienst. De Aanbestedende dienst kan ook verzoeken alle kandidaten die Opdrachtnemer werft voorgelegd te krijgen, waarbij de Aanbestedende dienst daaruit een selectie maakt. Indien de Aanbestedende dienst besluit een voorgestelde kandidaat daadwerkelijk in te huren, draagt Opdrachtnemer zorg voor de administratieve afhandeling van de plaatsing, inclusief de contractonderhandeling en prijsstelling, het contracteren van de kandidaat en het vrijwaren van juridische en financiële risico’s waarbij de Aanbestedende dienst zo minimaal mogelijk wordt belast en daarmee ontzorgd. Opdrachtnemer toetst en/of adviseert niet alleen, maar komt met concreet uitgewerkte voorstellen. (...)
Minimumeisen
De minimumeisen waaraan Opdrachtnemer gehouden is bij de uitvoering van de Opdracht, zijn opgenomen in de Aanbestedingsstukken, in het bijzonder in de Bijlage Conformiteitenlijst. Inschrijvers dienen zich hier, op straffe van uitsluiting, volledig en onvoorwaardelijk aan te conformeren. Met het indienen van een Inschrijving stemt de Inschrijver volledig en onvoorwaardelijk in met de in de Aanbestedingsstukken, inclusief de Bijlage Conformiteitenlijst, gestelde eisen, voorschriften en voorwaarden.
(...)
Werking van de raamovereenkomst
Een raamovereenkomst betekent dat de voorwaarden inzake te plaatsen Nadere opdrachten in meer of mindere mate zijn vastgelegd, maar nog geen (financiële) verplichtingen zijn aangegaan. Indien zich een daadwerkelijke, concrete behoefte voordoet bij Opdrachtgever dan kan hierin worden voorzien door Opdrachtnemer op basis van een Nadere opdracht. Enkele maar nog niet alle voorwaarden inzake Nadere opdrachten zijn vastgelegd in de Overeenkomst. Nadere opdrachten voor de inhuur van tijdelijk personeel via Opdrachtnemer kunnen op twee manieren tot stand komen:
1. Met werving en selectie: Opdrachtgever plaatst een aanvraag bij Opdrachtnemer op basis waarvan de werving & (voor)selectie door Opdrachtnemer plaats zal gaan vinden. Vervolgens stelt Opdrachtnemer de (beste) kandidaten aan Opdrachtgever voor, op basis waarvan Opdrachtgever bepaalt met wie een gesprek plaats zal vinden. De Nadere opdracht komt pas tot stand zodra Opdrachtgever aan Opdrachtnemer schriftelijk heeft medegedeeld tot inhuren over te willen gaan.
(...)
Beoordeling van de Inschrijvingen: gunningscriterium
Als een Inschrijving niet op eerdere gronden is uitgesloten, dan wordt overgegaan tot de inhoudelijke beoordeling van het aanbod van Inschrijver. De economisch meest voordelige Inschrijving wordt door de Aanbestedende dienst bepaald op basis van het criterium ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’. De Inschrijver achter de Inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding krijgt de Opdracht in principe gegund.
Beoordelingsmethodiek- en procedure
In totaal zijn er 100.000 punten te behalen, verdeeld over de subgunningscriteria kwaliteit en prijs. (...)
[Afbeelding]
(...)
Onderdeel 2: Werving en (voor)selectie
Opdrachtgever wenst inzicht te krijgen in de werkwijze van Inschrijver van aanvraag tot plaatsing. Inschrijver dient aan te geven hoe hij de aanvraag van Opdrachtgever vertaalt naar een daadwerkelijke zoekopdracht. Inschrijver dient in zijn Inschrijving in ieder geval in te gaan op de volgende onderdelen:
-
De wijze waarop Inschrijver zich een beeld vormt van de behoefte van Opdrachtgever als het gaat om de tijdelijke plaatsing van een kandidaat en hoe hij Opdrachtgever ondersteunt bij het opstellen van een functieprofiel;
-
Hoe Inschrijver Opdrachtgever profileert richting de markt, zodat dit aanslaat bij kandidaten en rekening wordt gehouden met de aard van de organisatie;
-
Over welke mensen, middelen en werkwijzen, eventueel ondersteunt door middel van instrumenten, beschikt Inschrijver om succesvol te werven (kandidaten vinden, bereiken en aanzetten om te reageren) en welke zet hij in voor Opdrachtgever. Inschrijver dient daarbij te omschrijven:
• Hoe zijn proces is ingericht;
• Wat het bereik is van Inschrijver en hoe hij waarborgt dat hij de juiste kandidaten bereikt;
• Hoe hij zorgt dat kwaliteit van het werven niet alleen van de persoonlijke kwaliteiten van de recruiter afhangt;
• De aanvragen zichtbaar worden in de markt en daarbij een passende mate van openbaarheid wordt betracht;
• Wat Inschrijver doet als respons uitblijft op een vacature;
• Hoe de communicatie met kandidaten vorm wordt gegeven.
4. Over welke mensen, middelen en werkwijzen, eventueel ondersteunt door middel van instrumenten, beschikt Inschrijver om succesvol (voor) te selecteren (dus te kiezen wie hij het meest geschikt acht). Daarbij is met name van belang dat Inschrijver rekening houdt met zachte en harde criteria van Opdrachtgever, de kandidaten over de juiste competenties beschikken en passen bij Opdrachtgever, maar ook dat een marktconform tarief tot stand komt. Inschrijver dient daarbij te omschrijven:
• Hoe zijn (voor)selectieproces is ingericht;
• Hoe hij de passendheid van de kandidaat meet en aantoont (in termen van kwaliteit en prijs) naar Opdrachtgever (dus welke informatie overlegt Inschrijver over een kandidaat en hoe wordt dit gepresenteerd).
5. Hoe Inschrijver omgaat met herhalingsaanvragen.
Opdrachtgever zal de aanpak van Inschrijver beoordelen en daarbij o.a. kijken naar de mate waarin de aanpak in de ogen van de beoordelingscommissie succesvol zal zijn en zal leiden tot:
-
Het goed inleven in de behoefte van Opdrachtgever, zodat men met de juiste vraag aan de slag gaat. Besteedt Inschrijver op systematische wijze aandacht aan de juiste aspecten?
-
Het passend (op de juiste plek) inzetten van mensen en doeltreffende middelen en werkwijzen waardoor de juiste kandidaten worden bereikt en Opdrachtgever correct wordt geprofileerd;
-
Het inzetten van mensen en doeltreffende middelen en werkwijzen waardoor de beste kandidaten worden aangeboden en in beeld worden gebracht of de kandidaten over de juiste kennis en competenties beschikken waarbij ook de marktconformiteit van het tarief objectief wordt onderbouwd;
-
Transparantie richting Opdrachtgever;
-
Efficiënte aanpak inzake herhalingsaanvragen.
Subgunningscriterium prijs
(...)
Inschrijver dient een maximale opslag per uur op te geven voor de totale dienstverlening inzake de werving (voor)selectie, administratieve afhandeling en het vrijwaren van risico’s rondom de plaatsing van een kandidaat. Het betreft een opslag per uur bovenop het overeengekomen tarief (incl. reiskosten) voor de daadwerkelijke inzet van de kandidaat zelf.
Het bedrag dat Inschrijver per uur ontvangt bij een plaatsing is afhankelijk van de inspanning die geleverd wordt. Inschrijver dient voor de volgende situaties een opslag per uur op te geven 1. Met werving en selectie en 2. Zonder werving en selectie (...) De opslag per situatie dient binnen een range te vallen. de range betreft:
-
Met werving en selectie: Minimaal € 1,50 (excl. btw) per uur en maximaal € 4,50 (excl. btw) per uur;
-
(...)
De opslagen worden gewogen. De gewogen opslag geldt enkel voor de offertevergelijking en de opslag per uur geldt als tarief voor de uitvoering van de Nadere opdrachten. De Inschrijver die inschrijft aan de onderkant van de range krijgt 100% van het maximumaantal te behalen punten. Inschrijver die inschrijft in het midden van de range krijgt 50% van het maximumaantal te behalen punten. Inschrijver die aan de bovenkant inschrijft krijgt 0% van de punten. Er vindt dus een recht evenredige verdeling plaats van de punten op basis van de lineaire verdeling op de range.
In de Conformiteitenlijst is onder meer opgenomen:
7. Opdrachtnemer kan in beginsel binnen 10 werkdagen na het verzenden van de aanvraag (met werving) door Opdrachtgever minimaal 3 CV’s van passende en beschikbare kandidaten overleggen.
8. In het geval van spoed bij Opdrachtgever spant Opdrachtnemer zich tot het uiterste in om binnen 5 werkdagen één of meerdere CV’s van passende en beschikbare kandidaten te overleggen. (...)
11. Met het oog op fingerende wet- en regelgeving dient een passende mate van openbaarheid betracht te worden bij het publiceren van aanvragen in de markt.
12. Opdrachtnemer dient volledig onafhankelijk te opereren en altijd de beste mensen aan te bieden, waarbij organisaties gelijke kansen hebben en geen organisaties bevoordeeld worden. Op het moment dat blijkt dat Opdrachtnemer in strijd met dit uitgangspunt handelt, is hij in verzuim met bijbehorende gevolgen. De Opdrachtnemer mag in ieder geval geen mensen aanbieden die bij hem (of bij de combinant, Derde of Onderaannemer) op de loonlijst staan en mag ook geen alternatieve vergoedingsconstructies zoals kick back fees toepassen. Het is ook niet toegestaan dat er meerdere tussenpersonen in de keten zitten, dus de kandidaat moet altijd rechtstreeks via Opdrachtnemer worden aangeboden. Hier kan enkel in uitzonderlijke gevallen met toestemming van Opdrachtgever van worden afgeweken, waarbij volledige transparantie moet worden gegeven. Een kandidaat die op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is bij een bureau en vanuit dat bureau wordt aangeboden via Opdrachtnemer wordt gezien als rechtstreeks. Een zzp’er die via een ander bureau wordt aangeboden/getipt en waar dit bureau een vergoeding voor ontvangt wordt niet gezien als rechtstreeks. (...)
16. Opdrachtnemer geeft, indien Opdrachtgever dit wenst, aan Opdrachtgever inzage in alle aanbiedingen die zijn ontvangen.
17. Opdrachtgever beoordeelt de aangeboden kandidaten, waarbij de kwaliteit van de kandidaat en het aangeboden uurtarief in acht worden genomen. Opdrachtgever bepaalt binnen een redelijke termijn welke kandidaten voor één of meerdere gesprekken en eventueel een assessment worden uitgenodigd en koppelt dit aan Opdrachtnemer terug, waarna Opdrachtnemer de praktische zaken afstemt met de kandidaat. (...)
41. Opdrachtnemer dient minimaal één keer per jaar strategisch overleg te hebben met Opdrachtgever en minimaal éénmaal per halfjaar op tactisch niveau overleg te hebben om en zijn prestaties te evalueren alsmede zich op de hoogte stellen van ontwikkelingen, bijvoorbeeld komende inhuurbehoeften, tenzij uitdrukkelijk anders nader overeengekomen.
Indien Opdrachtgever hiertoe aanleiding ziet vindt op eerste verzoek van Opdrachtgever kosteloos additioneel overleg plaats op locatie van Opdrachtgever. Opdrachtnemer erkent dat uit hoofde van het beoogde strategisch partnerschap een proactieve houding mag worden verwacht.
42. Minimaal zeven dagen voorafgaand aan het overleg op tactisch niveau, rapporteert Opdrachtnemer digitaal aan Opdrachtgever over de achterliggende periode. In de rapportage dient minimaal te zijn vermeld:
a. aantal geplaatste personen en of sprake is geweest van werving door Opdrachtnemer of -gever;
b. functienaam en tarief;
c. aantal ontvangen aanvragen;
d. aantal voorgestelde kandidaten per aanvraag;
e. omzet en duur per periode per functie en per inhurende manager, en waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen het all-inhuurtarief van de kandidaat zelf en de opslag van Opdrachtnemer;
f. eventuele bijzonderheden.
Deze opsomming is niet onuitputtelijk en kan in onderling overleg worden aangepast. Opdrachtnemer is bereid redelijke verzoeken tot wijziging c.q. uitbreiding van de managementrapportage, geuit door Opdrachtgever, kosteloos door te voeren. (...)
58. Het binnen de kaders van de Overeenkomst overeengekomen tarief is de enige vergoeding voor de door Opdrachtnemer te verrichten of in zijn Opdracht door derden te verrichten werkzaamheden. Opdrachtgever verplicht Opdrachtnemer om geen directe of indirecte kosten, daadwerkelijk of potentieel, eenmalig of structureel, in rekening te brengen bij een kandidaat of in voorkomend geval diens werkgever, hoegenaamd dan ook, die in welke vorm dan ook samenhangen met de potentiële of daadwerkelijke terbeschikkingstelling van betreffende persoon aan Opdrachtgever, waaronder ook begrepen wordt het niet opwerpen van enige barrière of het bedingen van zwaarder wegende voorwaarden dan voor Opdrachtnemer strikt noodzakelijk is om zijn verplichtingen jegens Opdrachtgever na te komen.
59. Opdrachtnemer mag geen extra inkomsten genereren anders dan de opslag welke Opdrachtgever betaalt. Het is dus niet toegestaan dat naast de opslag die in rekening wordt gebracht bij Opdrachtgever, een kandidaat of diens werkgever een fee afdraagt aan de tussenpersoon. (...)
Naar aanleiding van een klacht in een andere aanbestedingsprocedure heeft de Commissie van Aanbestedingsexpert in Advies 659 onder meer overwogen:
Wanneer twee inschrijvers verschillende fee's in de aanbesteding voor de raamovereenkomst hanteren, de één een hoge fee en de andere een lage fee, en beide scoren ze gelijk op kwaliteit, dan zal de inschrijver met de laagste fee de aanbesteding winnen. Dat is de logische uitkomst van de door aanbesteder gehanteerde beoordelingssystematiek. Echter, daarmee kan nog niet worden vastgesteld dat de winnende inschrijving voor wat betreft de uitvoering van de raamovereenkomst ook steeds de economisch meest voordelige inschrijving voor de onder de raamovereenkomst te gunnen overheidsopdrachten zal blijven aanbieden. Dat komt doordat het uurtarief in de beoordelingssystematiek niet is meegenomen en de bandbreedtes dusdanige prijsmarges bieden die, zo komt het de Commissie voor en is door aanbesteder niet weersproken, aanmerkelijk hoger zijn dan de hoogte van de fee's. Daardoor kan niet op voorhand worden vastgesteld dat degene die op basis van de gehanteerde beoordelingsmethodiek de economisch meest voordelige inschrijver lijkt te zijn, in de uitvoering ook daadwerkelijk de economisch meest voordelige inschrijver voor de onder de raamovereenkomst te gunnen overheidsopdrachten zal zijn. Een beoordelingssystematiek die ertoe leidt dat de opdracht bij gelijke kwaliteit wordt gegund aan een (in potentie) duurdere inschrijving, is niet in overeenstemming met het criterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding.