Rechtbank Roermond, 03-08-2011, BR5345, 04/860432-11

Beslissing op het hoger beroep tegen afwijzing vordering tot inbewaringstelling

Het beroep is ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris voornoemd, waarbij de vordering van de officier van justitie in het arrondissement Roermond tot het verlenen van een bevel tot bewaring van [verdachte] voornoemd werd afgewezen.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de processtukken.

De rechtbank heeft op 11 augustus 2011 de officier van justitie en verdachte, bijgestaan door zijn raadsman mr. S.B.M.A. Engelen, advocaat te Venlo, gehoord.

De beslissing van de rechter-commissaris

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft in een appelschriftuur aangegeven zich niet te kunnen vinden in de overwegingen van de rechter-commissaris.

De officier van justitie heeft samengevat gesteld dat de overweging van de rechter-commissaris met betrekking tot de vraag of er sprake is geweest van een controle op grond van het Vb 2000, onbegrijpelijk is, nu in het loopverbaal van de Marechaussee zeer nadrukkelijk wordt gesteld dat de verbalisanten bezig waren met een controle overeenkomstig het gestelde in artikel 4.17a Vb 2000. Bij de beoordeling van de vraag of daadwerkelijk aan de voorwaarden is voldaan, mocht het Vb 2000 toch van toepassing zijn, verwijst de rechter-commissaris ten onrechte naar de gestelde regels in artikel 2 van de Schengengrenscode en het arrest van het Hof. De Schengengrenscode laat wel degelijk grenscontroles toe, maar zij mogen niet het karakter hebben van reguliere grenscontroles. Uit de code blijkt niet van het vereiste van specifieke omstandigheden die aanleiding moeten geven tot een controle.

Het standpunt van de verdediging

Voorafgaande beschouwing van de rechtbank

Juridisch kader

De controlebevoegdheid van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) was tot 1 juni 2011 nader uitgewerkt in paragraaf A3/2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000.

Het Hof van Justitie

Het Hof van Justitie heeft op 22 juni 2010 in twee gevoegde zaken, [naam 1] (C-188/10) en [naam 2] (C-189/10), in antwoord op prejudiciële vragen van het Franse Cour de Cassation, conform de conclusie van de advocaat-generaal J. Mazák, beslist dat artikel 67 lid 2 van het VWEU en de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een gebied van 20 kilometer diep langs de landsgrens met een andere Schengenlidstaat de identiteit van een ieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verwachtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling voorziet in waarborgen om te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op 28 december 2010

Op 28 december 2010 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) de vraag beantwoord wat het hierboven besproken arrest van het Hof van Justitie betekent voor het optreden van de Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV) teams zoals dat in Nederland wordt uitgevoerd (ABR 201010789/1/V3, LJN BP0427). Uit de voornoemde beslissing van het Hof van Justitie leidde de Afdeling af dat de wettelijke regeling waarop MTV-controles berusten voldoende waarborgen moet bevatten om te voorkomen dat MTV-controles het effect hebben van een krachtens de Schengengrenscode niet geoorloofde grenscontrole. De Afdeling constateerde dat de wijze van uitoefening van MTV-controles niet in een wettelijk voorschrift was neergelegd alsmede dat de Vreemdelingencirculaire 2000 met paragraaf A3/2.4 onvoldoende normering van de discretionaire bevoegdheid tot staandehouding behelsde. Vervolgens kwam de Afdeling tot de conclusie dat de bestaande regeling met betrekking tot de MTV-controle als in de betreffende zaak aan de orde was niet voldeed aan de door het Hof van Justitie verlangde waarborgen, zodat de staandehouding bestuursrechtelijk gezien op onrechtmatige wijze had plaatsgevonden.

Artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000

Vervolgens is op 1 juni 2011 het Besluit van 30 mei 2011, houdende wijziging van het Vb 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding van kracht geworden. Hierbij is in het Vb 2000 artikel 4.17a ingevoegd, voor zover in deze zaak van belang onder meer inhoudende:

2. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgevoerd op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding. Het toezicht kan daarnaast in beperkte mate worden uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van informatie over dergelijk illegaal verblijf.

5. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt op eenzelfde weg of vaarweg ten hoogste negentig uur per maand en ten hoogste zes uur per dag uitgevoerd. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passerende vervoermiddelen stilgehouden.

De bestuursrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Roermond

De bestuursrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Roermond, heeft op 27 juli 2011 in de zaak nr. 11/23273 het tegen de vreemdelingenbewaring door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard en daarbij overwogen dat met de invoering van het op 1 juni 2011 in werking getreden artikel 4.17a van het Vb 2000 niet is voldaan aan de waarborgen die door het Hof van Justitie van de Europese Unie in het arrest van 22 juni 2010, gevoegde zaken C-188/10 en C-189/10, [naam 1] en [naam 2], zijn geformuleerd vanwege de omstandigheid dat dit artikel geen rekening houdt met het gedrag van betrokkene of met specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat.

De Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op 9 augustus 2011

Op 9 augustus 2011 heeft de Voorzitter van de Afdeling, op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening, in de hierboven genoemde zaak nr. 11/23273 onder andere het volgende overwogen.

De Voorzitter van de Afdeling heeft bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de minister geen gevolg hoeft te geven aan de uitspraak van de rechtbank voordat de Afdeling op het hoger beroep heeft beslist.

Vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is voor de vaststelling of sprake is van een rechtmatige staandehouding krachtens de Vw 2000 van belang dat in het betreffende proces-verbaal niet slechts melding wordt gemaakt van de grond voor de aanhouding, maar dat tevens inzicht wordt verschaft in de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot de staandehouding.

Gevolgen voor het strafrecht

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 oktober 2005 (NJ 2008, 207) beslist dat de strafrechter in beginsel van het oordeel van de daartoe bij uitstek aangewezen hoogste bestuursrechter dient uit te gaan wanneer deze zich in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang in een beslissing ten gronde heeft uitgesproken over de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift, zulks met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter, mede ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken.

De eerdergenoemde uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling betreft een voorlopig oordeel. De Voorzitter heeft in de uitspraak echter nadrukkelijk overwogen dat, hoewel dat geen zekerheid biedt, de minister dat oordeel zou kunnen beschouwen als enige steun van rechterlijke zijde om het vreemdelingentoezicht op de gekozen wijze op basis van de vastgestelde voorschriften, maar overigens geheel voor eigen verantwoordelijkheid, te continueren, in afwachting van de beslissing van de bodemrechter.

Hoewel geen beslissing ten gronde acht de rechtbank in de huidige stand van zaken deze uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling maatgevend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het ervoor gehouden moet worden dat met artikel 4.17a Vb voldoende waarborgen in de wet zijn opgenomen om - indien daaraan voldaan - een MTV-controle niet in strijd te laten zijn met de Schengengrenscode.

Beoordeling van het beroep

De vraag dient te worden beantwoord of in deze zaak de controle daadwerkelijk is uitgevoerd overeenkomstig de in artikel 4.17a Vb geformuleerde kaders/begrenzingen.

De rechtbank dient thans vast te stellen of in de onderhavige zaak sprake is van een rechtmatige staandehouding krachtens de Vw 2000. Met de Afdeling in haar vaste rechtspraak is de rechtbank van oordeel dat het van belang is dat in het betreffende proces-verbaal niet slechts melding wordt gemaakt van de grond van de aanhouding, maar dat tevens inzicht wordt verschaft in de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot de staandehouding. Een ambtsedig proces-verbaal van daartoe bevoegde verbalisanten vormt voor de rechtbank weliswaar een vast gegeven, maar de rechtbank is van oordeel dat ten aanzien van deze materie – bij de huidige stand van zaken – de rechtmatigheid van het handelen van de verbalisanten inzichtelijk moet worden gemaakt. Het is immers aan de rechtbank om te toetsen of de staandehouding werd uitgevoerd conform het gestelde in artikel 4.17a Vb 2000. De enkele mededeling van de verbalisanten dat zij bezig waren met een controle ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding en dat de controle werd uitgevoerd overeenkomstig het gestelde in artikel 4.17a Vb 2000, is daartoe naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende

Van belang is - voor zover hier aan de orde - naar het oordeel van de rechtbank dat het proces-verbaal tenminste onderbouwd inzicht geeft in de volgende factoren, welke ook in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 30 mei 2011, waarbij artikel 4.17a Vb 2000 is ingevoerd, zijn genoemd.

1. Er dient te zijn voorzien in het noodzakelijke kader voor het uitoefenen van de bevoegdheid om te waarborgen dat de uitoefening ervan niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole.

2. Er dient te zijn voorzien in een regeling waarmee de intensiteit en frequentie van een controle wordt gereguleerd. De enkele vermelding in het beleid dat –ten aanzien van inzittenden van auto’s – steekproefsgewijs wordt gecontroleerd, is daartoe onvoldoende.

3. Op (vaar)wegen wordt het toezicht uitgeoefend binnen een zone van twintig kilometer vanaf de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland.

4. Het uitgangspunt dat het mobiel toezicht plaatsvindt op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding kan afkomstig zijn van bijvoorbeeld de KMar zelf of van overheidsinstanties zoals het Expertisecentrum douane, de Dienst internationale politiesamenwerking, de Sociale inlichtingen- en opsporingsdienst (SIOD), de Fiod-ECD en ook van buitenlandse overheidsdiensten. Ook eigen ervaringsgegevens van de KMar kunnen aanleiding geven om controles uit te voeren. Het kan hierbij gaan om algemene en bijzondere gegevens en kenmerken over verkeersstromen, waarbij gedacht kan worden aan tijdstippen waarop en routes waarover men reist.

5. Indien de controle zonder feitelijke informatie over illegaal verblijf na grensoverschrijding wordt uitgevoerd op een bepaalde weg (bv in verband met de noodzaak om nieuwe routes die aangewend worden door illegalen, te kunnen achterhalen), moet ook het bepaalde in het eerste en het derde tot en met het vijfde lid in acht worden genomen. Voorts moet de beperkte mate waarin van deze controlebevoegdheid wordt gebruik gemaakt, nader worden uiteengezet.

6. Voor de wegen is bepaald dat het toezicht op een bepaalde weg ten hoogste negentig uur per maand en ten hoogste zes uur per dag wordt uitgevoerd. Daarbij mag slechts een deel van de passerende vervoermiddelen worden stilgehouden.

7. Van belang is voorts dat de controle plaatsvindt zonder onderscheid naar persoon. De controle mag geen discriminatoir karakter hebben.

De rechtbank is van oordeel dat de in het dossier aanwezige stukken onvoldoende informatie bevatten omtrent voormelde factoren, zodat op grond daarvan niet kan worden vastgesteld dat de controle heeft plaatsgevonden overeenkomstig het gestelde in artikel 4.17a, eerste lid onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000.

De aanhouding en inverzekeringstelling volgend op de onrechtmatige controle zijn derhalve eveneens onrechtmatig.

De rechter-commissaris heeft op grond van het voorgaande de vordering terecht afgewezen, zij het op onjuiste gronden.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank beslissen als volgt.

B E S L I S S I N G

De rechtbank:

bevestigt, met verbetering van gronden, de beschikking van de rechter-commissaris van 3 augustus 2011.

Aldus gedaan te Roermond op 18 augustus 2011 door mrs. M.B.T.G. Steeghs, L.M.J.A. barones van Hövell tot Westerflier-Dassen en J.H.M. Delnooz-Engels, rechters, van wie mr. M.B.T.G. Steeghs voorzitter, bijgestaan door P.J.T. Frijns als griffier.