Rechtbank Rotterdam, 14-04-2003, AF7601 AL7163, 02/594 BC

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BC 02/594-KRD

Uitspraak

in het geding tussen

en

de Stichting Autoriteit Financiële Markten, als rechtsopvolgster van de Stichting Toezicht Effectenverkeer, gevestigd te Amsterdam, hierna: verweerster.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 26 september 2001 heeft verweerster aan NWI een mededeling gedaan en haar een aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 28, eerste en tweede lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995).

Bij besluit van 23 oktober 2001 heeft verweerster NWI een last onder dwangsom opgelegd, daartoe strekkend dat NWI op en vanaf 26 oktober 2001 gevolg geeft aan de aanwijzing als bedoeld in het besluit van 26 september 2001.

Tegen deze besluiten is bij faxbericht van 30 oktober 2001 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 1 februari 2002 heeft verweerster de bezwaren tegen de beide primaire besluiten ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eisers bij brief van 5 maart februari (lees: maart) 2002 beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 24 juni 2002 een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft besloten deze zaak gevoegd te behandelen met de zaak bekend onder gedingnummer BC 02/962-STU.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2003. Aanwezig waren eiser III en mr. G.P. Roth. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.J. Sachse.

Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de zaken gesplitst voor het doen van uitspraak.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.

In artikel 2 en de daarbij behorende bijlage A van het - mede op artikel 3, tweede lid, onder b, van de Wte 1995 gebaseerde - Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) zijn regels gesteld waaraan het prospectus dient te voldoen.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Bte 1995 wordt vóór het tijdstip waarop een aanbieding bij uitgifte wordt gedaan, een prospectus aan de toezichthoudende autoriteit overgelegd en uiterlijk op dat tijdstip algemeen verkrijgbaar gesteld.

Ingevolge artikel 4, eerste en tweede lid, van de Wte 1995 kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister) vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen van artikel 3, eerste lid en aan een vrijstelling of een ontheffing beperkingen stellen en voorschriften verbinden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

In de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995, Scrt. 1995, 250 (hierna: Vrijstellingsregeling), is bepaald in welke gevallen en onder welke voorwaarden vrijstelling wordt verleend.

Ingevolge artikel 48b, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een last onder dwangsom opleggen ter zake van overtreding van, voorzover hier van belang, voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 3, tweede lid, onder b en c, en 28, derde lid.

Ingevolge artikel 48b, tweede lid, van de Wte 1995 zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing.

Ingevolge artikel 40 van de Wte 1995 kan de Minister zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet, behoudens nader genoemde uitzonderingen, overdragen aan verweerster.

2.2. Feiten

De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vaststaande feiten.

Volgens het uittreksel uit het handelsregister van 7 november 2001 is NWI (tot 23 januari 2001 genaamd: Schollevaart Interieurbeplanting B.V.) op 10 april 1990 opgericht en zijn eisers II en III op 9 december 2000 in dienst getreden als directeur. Eisers II en III zijn tevens aandeelhouders van NWI.

Op 16 maart 2001 heeft verweerster de brochure "Groei naar vermogen" ontvangen. Deze brochure - door NWI als prospectus aangeduid - bevat ondermeer de volgende tekst:

In het algemeen kan worden gesteld, dat beleggen hoofdzakelijk is weggelegd voor de professional, die uitsluitend is geïnteresseerd in koersfluctuaties en niet direct in dividenden. Het effect van deze non-interesse is duidelijk tot uiting gekomen, want afgelopen periode waren er beduidend minder particuliere beleggers aan de beurs te vinden, en het merendeel van de transacties werd door de institutionele beleggers verricht. De particulier heeft er dus voor gekozen zijn geld bij deze instellingen onder te brengen.

De behoefte aan een stabiel en begrijpelijk product met een lange-termijn visie is overduidelijk, en dat is het product waar New World Investments in bemiddelt en adviseert.

[..]

[..]

[..]

3. Investeren via New World Investments

[..]

[..]

[..]

[..]

[..]

Op 25 april 2001 heeft De Nederlandsche Bank telefonisch aan verweerster verklaard dat NWI niet in het bezit is van een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen of de Wet toezicht kredietwezen 1992.

Naar aanleiding van de ontvangen brochure heeft verweerster NWI bij brief van 25 april 2001 bericht dat met betrekking tot de door NWI aangeboden belegging geen prospectus is gedeponeerd. Verweerster heeft NWI verzocht haar binnen vijf werkdagen schriftelijk en gedetailleerd te informeren aangaande de in het vooruitzicht gestelde belegging. Daarnaast is verzocht om binnen vijf werkdagen aan verweerster te bevestigen dat er geen effecten zullen worden aangeboden noch een aanbod in het vooruitzicht zal worden gesteld tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving.

Op 4 mei 2001 respectievelijk 7 mei 2001 zijn een prospectus van NWI en een accountantsverklaring aan verweerster toegezonden.

Bij faxbericht van 14 september 2001 heeft verweerster NWI medegedeeld dat zij heeft vastgesteld dat NWI artikel 3 van de Wte 1995 overtreedt, door in de aan beleggers beschikbaar gestelde brochure niet te verwijzen naar een prospectus dat voldoet aan de eisen gesteld bij of krachtens artikel 2 van het Bte 1995. Tevens heeft verweerster aangekondigd dat deze overtreding nog dezelfde dag op grond van artikel 32, aanhef en onder b, van de Wte 1995 ter openbare kennis zal worden gebracht.

Namens NWI is bij brief van 14 september 2001 verzocht en voor zover nodig gesommeerd deze publicatie achterwege te laten.

Vervolgens heeft verweerster bij brief van 19 september 2001 aan de (toenmalige) gemachtigde van NWI medegedeeld voornemens te zijn een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 28, tweede lid, van de Wte 1995. Aan eiseres is de gelegenheid geboden om schriftelijk of mondeling gehoord te worden op 20 september 2001. Namens NWI is bij brief van 20 september 2001, nadat per fax ongeveer 24 uur uitstel was verleend, om uitstel van de hoorzitting verzocht.

Bij brief van 21 september 2001 heeft de adviseur van NWI gereageerd op verweersters schrijven van 19 september 2001. Daarbij is een reactie van een registeraccountant van Mazars Paardekooper Hoffman overgelegd.

Bij dagvaarding in kort geding van 25 september 2001 heeft NWI gevorderd verweerster te verbieden openbare kennisgeving op grond van artikel 32, onder b, Wte 1995 te doen van de door verweerster gestelde overtreding van artikel 3 Wte 1995, subsidiair de openbare kennisgeving in te trekken, zulks op straffe van een dwangsom van f 50.000,00 per dag of gedeelte daarvan.

De (toenmalige) gemachtigde van NWI heeft bij brief van 3 oktober 2001 aan verweerster medegedeeld dat NWI voldoet aan hetgeen onder (i) en (ii) is genoemd, zodat erop wordt vertrouwd dat daarmee aan het verzoek onder (iii) is voldaan. Met betrekking tot (iv) wordt verwezen naar een brief van 27 september 2001 aan het (enige) verkoopkantoor Van Dijkhuizen Finance & Investment BV en ten aanzien van (v) wordt opgemerkt dat NWI voornemens is op basis van een nieuw, te deponeren prospectus alle investeerders, die investeringen hebben gedaan onder de f 100.000,00, uit te nodigen om een beslissing tot investering te heroverwegen op basis van het nieuwe prospectus.

Op 5 oktober 2001 heeft NWI een nieuw prospectus aan verweerster aangeboden. Dit prospectus, gedateerd 3 oktober 2001, bevat naast een groot deel van de tekst van hierboven geciteerde brochure onder meer de volgende passages (waarbij geldt dat de door NWI gecursiveerde en onderstreepte delen zijn aangebracht naar aanleiding van commentaar van de zijde van verweerster op het eerdere prospectus):

"Samenvatting

[..]

De door beleggers ingelegde gelden vanaf een minimumbedrag van € 5.000 zullen worden aangewend voor de koop van het recht van verhuur van 2.500 m2 landbouwgrond aan Tierras Nuevas SA in Costa Rica (7c) voor een periode van 10 jaar, (7f) eerdere beëindiging van dit recht van verhuur is niet mogelijk, (7i) deze rechten staan op naam en zijn niet overdraagbaar. Dit recht wordt gekocht van de huidige grondbezitter Tierras Nuevas Agroindustria S.A. (7c), waarbij de prijzen in ieder geval tot 31 december 2001 zijn gefixeerd middels overeenkomsten (7m). De koper ontvangt op het door hem/haar ingelegde gelden een jaarlijkse huur van 10 %, uiterlijk einde februari van het opvolgende jaar, hiervoor geldt geen verjaringstermijn evenmin als voor de investering. Ook is het mogelijk de huur in maandelijkse termijnen te ontvangen (5).

[..]

Wijze van deelname

De wijze van deelname in de opbrengst van deze plantage is als volgt: Iedere deelnemer kan vanaf € 5.000 intreden. Voor dit bedrag koopt u het recht van verhuur van 2.500 m2 landbouwgrond aan Tierras Nuevas voor een periode van 10 jaar. Deze prijs per m2 komt overeen met de huidige lokale marktprijs van landbouwgrond in de regio waar Tierras Nuevas SA gevestigd is (4). Eerdere beëindiging van dit recht van verhuur is niet mogelijk (7f). Deze rechten staan op naam en zijn niet overdraagbaar (3). De kosten voor rekening van de inschrijver zijn nihil. De provisies en overige vergoedingen voor de tussenpersonen bedragen variërend 4 tot 8 % van het door de inschrijver geïnvesteerde bedrag en de overige kosten van de in deze prospectus omschreven projecten worden geschat op € 25.000 (2). De beheersmaatschappij betaalt u jaarlijks (of verdeeld in gelijke maandelijkse termijnen) 10% van uw inleg aan huur, dus € 500 per jaar (€ 41,66 per maand), per ingelegde € 5.000. Natuurlijk kunt u ook grotere bedragen inleggen, uw rendement is dan navenant. Aan het eind van de periode ontvangt u uw koopsom terug.".

Verweerster heeft bij brief van 10 oktober 2001 de (toenmalige) gemachtigde van NWI bericht dat het op 5 oktober 2001 aangeboden prospectus evenmin voldoet aan de bij en krachtens artikel 2 van het Bte 1995 gestelde eisen. Voorts heeft verweerster door een bezoek aan de website www.newworld-investments.com (een afdruk van de website pagina is overgelegd) vastgesteld dat NWI nog steeds effecten aanbiedt in strijd met artikel 3 Wte 1995. Verweerster waarschuwt NWI dat zij aldus handelt in strijd met de op 26 september 2001 gegeven aanwijzing, hetgeen aanleiding kan zijn tot het nemen van passende maatregelen.

Bij vonnis van 18 oktober 2001 (rolnummer KG 01/1873 P) heeft de fungerend president van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, rechtsprekend in kort geding, de door NWI gevraagde voorziening inzake de openbare kennisgeving geweigerd. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

Bij brief van 22 oktober 2001, in antwoord op een aanvraag van een geïnteresseerde bezoeker van de website, zegt NWI toe een inschrijfformulier toe te sturen met een videoband en op korte termijn de nieuwe brochure na te zenden, zodra deze na de aanpassing gereed is.

Namens eisers is door de huidige gemachtigden op 30 oktober 2001 bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 26 september 2001 en 23 oktober 2001.

Voorts is namens eisers op 31 oktober 2001 aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De president heeft bij uitspraak van 28 november 2001 (JOR 2001/32) het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen afgewezen.

Het bestreden besluit, waarin de bezwaren tegen de beide primaire besluiten ongegrond zijn verklaard, heeft geleid tot het onderhavige beroep.

2.3. Standpunten van partijen

Eisers stellen zich, kort gezegd, op het standpunt dat het in het prospectus aangeboden product geen 'effect' is. Zij doen een gemotiveerd beroep op de bijzondere eigenschappen van het aangeboden financiële product, die maken dat het niet gaat om een overeenkomst tot verbruikleen als bedoeld in artikel 7A:1791 van het Burgerlijk Wetboek. Zo heeft verweerster ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat er onderliggende investeringscontracten zijn en dat de beleggers ieder een stuk grond in het buitenland krijgen toegewezen ten aanzien van de opbrengst waarvan zij ondernemersrisico lopen. Investeerders verkrijgen aldus via NWI tegen betaling het recht van verhuur betreffende een stuk grond dat eigendom is van een vennootschap naar Costa Ricaans recht. Eisers menen voorts dat de door henzelf gebezigde benaming 'prospectus' niet een aanwijzing is dat sprake is van effecten, nu die term ook voor andere financiële producten wordt gebruikt. Tenslotte voeren zij aan dat eiseres IV de uitgevende instelling is en niet NWI, indien de rechtbank oordeelt dat het financiële product als effect zou gelden.

Daarnaast hebben eisers aan aantal grieven van procedurele en inhoudelijke aard tegen (de handhaving van) de aanwijzing en de last onder dwangsom aangevoerd, welke grieven de rechtbank in rubriek 2.4.2 van deze uitspraak afzonderlijk zal bespreken.

Verweerster heeft, in het verweerschrift en ter zitting, de beroepsgronden van eiseres gemotiveerd weersproken.

2.4. Beoordeling

2.4.1 Met betrekking tot de ontvankelijkheid van eisers II en III en eiseres IV.

Eisers II en III zijn gezamenlijk directeur en (gekwalificeerd) aandeelhouder van NWI. In die hoedanigheid kunnen eisers in hun belang worden getroffen, indien vanwege de in geding zijnde toezichtmaatregelen twijfel ontstaat aan hun betrouwbaarheid. Immers, ingevolge de beleidsregel inzake betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78) geschiedt de door de regelgeving verlangde beoordeling van betrouwbaarheid mede door op basis van 'antecedenten' te toetsen of de betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat. Onder 'antecedenten' moeten blijkens het tweede lid van die bepaling mede begrepen worden toezichtantecedenten.

Anderzijds moet worden vastgesteld dat het hier niet gaat om de vereisten voor een vergunning als bedoeld in artikel 7 van de Wte 1995 of regels voor vergunninghouders als bedoeld in Hoofdstuk III van de Wte 1995, nu eisers juist menen dat zij niet optreden als effecteninstelling of handelen als bemiddelaars van effecten. Het risico van een onbetrouwbaarheidsoordeel als gevolg van het bestreden besluit zal zich derhalve in het geval van eisers II en III niet licht voordoen. Om die reden oordeelt de rechtbank dat hun belangen niet voldoende rechtstreeks bij de primaire besluiten zijn betrokken.

Dat de aan NWI gerichte besluiten voorts gevolgen kunnen hebben voor de contractuele relatie van eisers II, III en IV met NWI of dat zij wellicht financiële schade zullen lijden, levert een afgeleid belang op en is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat zij belanghebbenden zijn in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.

Gelet hierop kan het bestreden besluit voorzover dat ziet op het bezwaar van eisers II en III en eiseres IV niet in stand blijven. Het beroep van eisers II en III en eiseres IV is derhalve gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit in zoverre vernietigen en onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb - doende hetgeen verweerster had behoren te doen - het bezwaar van eisers II en III en eiseres IV tegen beide primaire besluiten alsnog niet-ontvankelijk verklaren.

2.4.2. Met betrekking tot het procesbelang van NWI.

Aan het besluit tot oplegging van een dwangsom d.d. 23 oktober 2001 heeft verweerster een begunstigingstermijn verbonden die inhoudt dat NWI op en vanaf 26 oktober 2001 dwangsommen verbeurt bij niet nakoming van de last onder (i) tot en met (v). De dwangsom bedraagt f 10.000,00 per dag, hetgeen betekent dat het maximum aan eventuele dwangsommen van f 200.000,00 uiterlijk op 14 november 2001 is verbeurd. Ingevolge artikel 5:35, eerste lid, van de Awb verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen na verloop van zes maanden na de dag waarop zij (van rechtswege) zijn verbeurd. Hoewel die verjaringstermijn reeds begint te lopen per dag dat de dwangsom wordt verbeurd en niet pas indien het maximum wordt bereikt, gaat de rechtbank er van uit dat de bevoegdheid tot invordering van het totale bedrag aan verbeurde dwangsommen in ieder geval zes maanden na 14 november 2001, te weten op 14 mei 2002, is verjaard. Niet is gesteld of gebleken dat de verjaring is gestuit door aanmaningen of schriftelijke mededelingen waarin verweerster zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming heeft voorbehouden.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep, voorzover de grieven betrekking hebben op de onderdelen (iv) en (v) van de in bezwaar gehandhaafde aanwijzing en oplegging van de last onder dwangsom, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

2.4.3. Met betrekking tot de grieven van procedurele aard.

Hoewel aan NWI een vrij korte voorbereidingstermijn voor de hoorzitting op 20 september 2001 voorafgaande aan het geven van de aanwijzing is geboden, is zij hierdoor naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk in haar belangen geschaad. Reeds na verweersters faxbericht van 14 september 2001 was NWI op de hoogte van verweersters standpunt en had zij zich kunnen voorbereiden. Ook heeft NWI tijdig schriftelijk kunnen reageren en tijdens de bezwaarprocedure is NWI nogmaals in de gelegenheid gesteld haar zienswijze mondeling uiteen te zetten.

Anders dan NWI stelt was verweerster niet gehouden NWI voorafgaande aan de oplegging van de last onder dwangsom te horen. Het gaat om een financiële verplichting die in bezwaar kan worden herroepen, zodat ingevolge artikel 4:12 van de Awb geen hoorplicht geldt. De hoorplicht ex artikel 48f, tweede lid, van de Wte 1995 mist toepassing, nu de dwangsom niet als punitieve sanctie wordt beschouwd. Het eventuele voornemen tot oplegging van een boete na de dwangsom maakt dit niet anders.

De rechtbank overweegt voorts dat NWI in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord in bezwaar en dat van het aanvullende bezwaarschrift op de hoorzitting kennis is genomen. Voorzover met dit laatste sprake is van het niet volledig naleven van artikel 7:4 van de Awb of enige andere bepaling met betrekking tot het onderzoek en het horen in bezwaar, is eiseres hierdoor niet in haar belang geschaad, zodat de rechtbank met toepassing van artikel 6:22 van de Awb daar geen gevolgen aan zal verbinden.

Het gebruik van de aanbiedingsbrief van eiseres van 22 oktober 2001 voor het bewijs van de voortdurende overtreding van de aanwijzing acht de rechtbank geenszins ontoelaatbaar. Het is een brief van NWI in reactie op een vraag van een bezoeker van de website van NWI. De website is voor iedereen toegankelijk, dus ook voor medewerkers van verweerster. Van misbruik van bevoegdheid is niet gebleken.

De grief dat niet tijdig op het bezwaar is beslist kan evenmin tot gegrondverklaring van het beroep leiden. Voorzover NWI meende dat zij door het niet tijdig beslissen op bezwaar in haar belang werd getroffen had zij, gelet op het bepaalde in artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Awb, na het verstrijken van de termijn voor het beslissen op bezwaar om een voorlopige voorziening kunnen verzoeken. Voor zover de grief moet worden opgevat als een beroep op het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van het EVRM dient te gelden dat de daarin bedoelde redelijke termijn, die eerst een aanvang neemt nadat een bezwaarschrift is ingediend, niet is gelijk te stellen met de wettelijke beslistermijn. Gelet op de complexiteit van de materie en de diverse rechtsvragen die daarmee zijn gemoeid acht de rechtbank in casu de redelijke termijn voor het afgeven van een voor beroep vatbare beslissing niet overschreden, doordat na het indienen van het aanvullende bezwaarschrift van 8 november 2001 minder dan drie maanden is gewacht met het nemen van het bestreden besluit.

2.4.4. Met betrekking tot de overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995

In geschil is de vraag of het aangeboden financiële product moet worden aangemerkt als een effect als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995.

In de Wte 1995 is geen materiële definitie van het begrip 'effect' opgenomen. Artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995 bevat slechts een niet-limitatieve opsomming van met name genoemde waardepapieren en andere daarmee gelijk te stellen waardepapieren die door de wet als effecten worden beschouwd.

In de Memorie van Toelichting bij deze bepaling (TK 1988-1989, 21 038, nr. 3, p. 17) is onder meer de volgende verduidelijking gegeven:

"Onder schuldbrieven worden onder meer verstaan obligaties, pandbrieven, bankbrieven, spaarbewijzen, deelnemingsbewijzen in onderhandse leningen en dergelijke. Onder effecten in de zin van deze wet worden nu mede verstaan waardepapieren aan toonder waarvan de rente gedurende de looptijd niet opeisbaar wordt (spaarbewijzen aan toonder).".

Ook hier omvat de omschrijving een niet-limitatieve opsomming van voorbeelden zonder dat objectieve criteria worden gegeven aan de hand waarvan bepaald kan worden of financiële producten onder de omschrijving van het begrip effect vallen. Wel bevat de Memorie van Antwoord van het Wetsvoorstel tot strafbaarstelling van misbruik van voorwetenschap (TK 1987-1988, 19 935, nr. 5, p. 3) een omschrijving van het begrip effect:

"Waardepapieren en voor verhandeling geschikte inschrijvingen in registers zijn geldswaarden die effecten kunnen zijn. Of zij dat zijn, hangt af van de rol die zij in de economie spelen. Wanneer zij geschikt zijn als belegging of als middel tot overdracht van koersrisico zijn het effecten. In artikel 1 van de Wet effectenhandel is daarvan een opsomming te vinden. Verhandelbare termijncontracten zijn daarom effecten: cognossementen en celen daarentegen niet.".

De rechtbank is niet gebleken dat de wetgever met de invoering van de Wte 1995 afstand heeft genomen van het belang dat kennelijk aan de functie van een financieel product in het economische verkeer moet worden toegekend. Hierin kan naar het oordeel van de rechtbank steun worden gevonden voor de opvatting van verweerster dat de intentie van de contractspartijen relevant is. Voorts volgt uit de wetsgeschiedenis dat de vorm waarin de waardepapieren zijn opgemaakt niet van belang is voor de vraag of sprake is van effecten.

Tegen deze achtergrond acht de rechtbank kenmerkend voor het onderhavige financiële product, zoals dat wordt omschreven in de brochure en op de website van NWI, dat de inschrijver een nominaal geldbedrag inlegt, dat hij jaarlijks een rendement ontvangt, uitgedrukt in een vast percentage van dat nominale bedrag en dat hij na afloop van de overeengekomen periode van 10 jaar zijn nominale inleg terugontvangt. Op grond van deze kenmerken en de functie van de gestandaardiseerde overeenkomst, die aan de doelgroep van beleggers wordt gepresenteerd als investeringsmogelijkheid met een optimaal rendement, heeft verweerster naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat hier sprake is van een vastrentende obligatie of een soortgelijk waardepapier als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995.

De door NWI gegeven interpretatie van de overeenkomst, dat het niet gaat om effecten maar om een collectieve belegging in stukken grond met een daaraan verbonden ondernemersrisico, vindt geen afdoende steun in de feiten. Immers, de investeerder wordt een minimum rendement van 10% per jaar gegarandeerd (met bankgarantie) en loopt hooguit het risico dat door tegenvallende opbrengsten van de buitenlandse projecten waarin zijn geld wordt belegd terugbetaling van de nominale inleg uiteindelijk niet mogelijk blijkt. Dit is een risico dat iedere deelnemer in een obligatielening loopt en ontneemt aan het onderhavige product niet het karakter van 'effect'. Dat de opbrengsten of de relatie met percelen grond in Costa Rica zijn geïndividualiseerd blijkt niet uit de brochure.

Het betoog van NWI dat de overeenkomst met NWI niet als een effect kan worden beschouwd, omdat overdraagbaarheid blijkens de bewoordingen van het prospectus is uitgesloten, treft geen doel. Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat overdraagbaarheid of verhandelbaarheid geen kenmerk is waaraan voldaan moet zijn om soortgelijke rechten aan te merken als effecten in de zin van de Wte 1995 (HR 5 juni 2001, JOR 2001/161, Spotforex).

Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de overeenkomsten in geding moeten worden aangemerkt als schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1, van de Wte 1995.

De rechtbank kan NWI voorts niet volgen in haar stelling dat zij slechts als tussenpersoon fungeerde en zij niet de aanbieder van de effecten was. Blijkens de brochure was NWI degene die wervend optrad en heeft NWI de financiële producten ontwikkeld waarin kon worden geïnvesteerd. Ook is zij degene die deze brochure als 'prospectus' heeft uitgegeven en verzorgde zij onder eigen naam de inschrijving via haar website op het internet. Er zijn geen duidelijke aanwijzingen in de brochure of het prospectus die er op duiden dat NWI slechts een bemiddelende rol vervulde en optrad namens eiseres IV of andere niet nader genoemde ondernemingen. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat de stelling van NWI, dat zij slechts als tussenpersoon fungeerde, zich slecht verdraagt met haar brief van 27 september 2001 aan haar enige verkoopkantoor Van Dijkhuizen Finance & Investment BV, waarin zij laatstgenoemde instrueert 'ons product' onmiddellijk uit de markt te nemen en zij voorts meedeelt dat binnenkomende orders door NWI niet meer geregistreerd en beloond worden. De rechtbank maakt hieruit op dat laatstgenoemde instelling kennelijk als effectenbemiddelaar optrad voor NWI als uitgevende instelling.

De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat NWI als de uitgevende instelling moet worden aangemerkt. Niet is gebleken dat NWI voor vrijstelling ingevolge de Vrijstellingsregeling Wte 1995 in aanmerking komt of dat NWI anderszins onder de reikwijdte van een uitzonderingsbepaling ingevolge de Wte 1995 valt. Voorts is door NWI niet bestreden dat de aanbieding van effecten door NWI werd gedaan 'in of vanuit Nederland' en dat sprake was van een aanbieding 'buiten besloten kring'.

De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat het aanbieden van de financiële producten Result en Result Plus door NWI moet worden aangemerkt als een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995.

2.4.5. Met betrekking tot het geven van de aanwijzing en de oplegging van de dwangsom

Met betrekking tot de vraag of verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten van deze bevoegdheid gebruik te maken overweegt de rechtbank het volgende.

De rechtbank merkt op dat NWI hardnekkig de haar verweten verboden gedraging heeft voortgezet, dit ondanks het feit dat de aanbieding van een soortgelijk financieel product door FinResult B.V., waarvan eisers II en III destijds eveneens directeur waren, te zelfder tijd had geleid tot de oplegging van een boete van f 192.000,00. Zoals hiervoor aangegeven in rubriek 1 heeft de rechtbank het beroep in die zaak (BC 02/962-KRD) gevoegd behandeld.

De stelling van NWI dat van de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing slechts in het uiterste geval gebruik kan worden gemaakt vindt geen steun in het recht. Miskend wordt door NWI dat van de bestuurlijke sancties die verweerster ten dienste staan de aanwijzing voor de betrokkene juist het minst bezwarend is.

NWI heeft aangevoerd dat zij het aanbieden van haar financiële producten via haar website ten tijde van de beslissing op bezwaar had gestaakt, zodat er op dat moment geen aanleiding was voor handhaving van de primaire besluiten. De rechtbank overweegt echter dat ex tunc beoordeling hoofdregel is in het bestuurlijke handhavingsrecht. Dat betekent in dit geval, gelet op de inhoud van de last, dat verweerster diende te beoordelen of NWI op 22 oktober 2001 nog steeds het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 overtrad, welk feitencomplex voor verweerster op 23 oktober 2001 aanleiding was tot oplegging van de last onder dwangsom. Een andere opvatting zou immers tot het ongewenste resultaat leiden dat NWI tot de dag van de beslissing op bezwaar zou kunnen doorgaan met overtreden zonder een dwangsom te verbeuren en daarmee de dwangsom als handhavingsmiddel krachteloos maken. De vraag of er al dan niet dwangsommen zijn verbeurd komt pas bij de invordering aan de orde. Dienaangaande heeft de rechtbank hiervoor overwogen dat de bevoegdheid tot invordering inmiddels is verjaard.

Derhalve is niet gebleken dat verweerster bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar beslissing tot (handhaving van) het geven van de aanwijzing en oplegging van de dwangsom heeft kunnen komen.

Gelet op de verjaring van de verbeurde dwangsommen zal de rechtbank in het midden laten of de hoogte van de dwangsom de in artikel 5:32, vierde lid, van de Awb neergelegde evenredigheidstoets kan doorstaan.

Aangezien ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit in rechte standhouden en dient het beroep van NWI ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eisers II en III en eiseres IV in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank ziet aanleiding de zaak als zwaar te bestempelen en zal derhalve de wegingsfactor 1,5 toepassen. Zij bepaalt de proceskosten op € 966,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.

Het verzoek om veroordeling van verweerster tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 8:73, eerste lid, van de Awb zal de rechtbank afwijzen nu zij aanleiding ziet het bezwaar van eisers II en III en eiseres IV alsnog niet-ontvankelijk te verklaren en het beroep van NWI deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond te verklaren.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep van eisers II en III en eiseres IV gegrond,

vernietigt het bestreden besluit in zoverre,

verklaart het bezwaar van eisers II en III en eiseres IV alsnog niet-ontvankelijk,

verklaart het beroep van NWI met betrekking tot de handhaving van de onderdelen (iv) en (v) van de aanwijzing en de last onder dwangsom niet-ontvankelijk,

verklaart het beroep van NWI voor het overige ongegrond,

wijst de verzochte schadevergoeding af,

bepaalt dat verweerster aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 218,00 vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 966,00 en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eisers moet vergoeden.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.