Rechtbank Rotterdam, 08-12-2005, AV2674, 04/2141

Maaned B.V. (voorheen: Deltas Werk B.V.), h.o.d.n. You FM Amsterdam, gevestigd te Amsterdam, eiseres,

gemachtigde mr. M.Ch. Kaaks, advocaat te Amsterdam,

Artikel 3.3 van de Tw luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.

(…)

4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:

a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;

b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of

c. door middel van een veiling.

5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen als bedoeld in artikel 1, onder dd, van de Mediawet betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.

6. Voorzover de in het vijfde lid bedoelde keuze betrekking heeft op het al dan niet toepassen van het financiële bod bij de toepassing van de vergelijkende toets, geschiedt deze tevens in overeenstemming met Onze Minister van Financiën.

7. Nadat op grond van een op basis van het vijfde en zesde lid gemaakte keuze een vergunning voor een bepaalde bestemming is verleend, wordt, zolang er in die bestemming nog houders van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte zijn, bij elke volgende uitgifte van frequentieruimte voor die bestemming een vergelijkbare procedure toegepast, tenzij dit ten gevolge van gewijzigde omstandigheden betreffende het gebruik van die frequentieruimte niet langer leidt tot een optimaal gebruik van frequentieruimte.

8. De uitvoering van de procedure, bedoeld in het vierde lid, onder b, geschiedt indien het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroepinstellingen betreft, door Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen in overeenstemming met Onze Minister.

(..)

Artikel 3.6, eerste lid, van de Tw luidt als volgt:

1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:

a. verlening daarvan in strijd is met het frequentieplan;

b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;

(..);

f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels.

Artikel 3 van het Frequentiebesluit (verder: Fb) luidt als volgt:

1. De procedure voor het verlenen van een vergunning die door middel van een veiling of een vergelijkende toets zal worden verleend, vangt aan op een door Onze Minister te bepalen tijdstip. Hiervan wordt in de Staatscourant mededeling gedaan alsmede van het besluit van Onze Minister welke van beide procedures zal worden toegepast.

2. (..).

3. De in het eerste lid bedoelde bekendmaking houdt tevens een beschrijving in van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft, alsmede, in het geval de verlening geschiedt door middel van een veiling, de periode waarin de veiling plaatsvindt en de aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen.

4. (..).

Artikel 5 van het Fb luidt als volgt.

1. Onze Minister stelt een document op waarin een overzicht wordt gegeven van de gestelde regels omtrent:

a. de indiening en behandeling van aanvragen om een vergunning;

b. de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens;

c. de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt.

2. Van de beschikbaarheid van het document wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

3. Onze Minister zendt op verzoek het document toe.

De Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen heeft op 24 februari 2003 vastgesteld de op artikel 3.3, vijfde lid, van de Tw en artikel 4, eerste lid, 6, eerste lid, en 8, eerste lid, van het Fb gebaseerde Regeling Aanvraag en vergelijkende toets commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AVT). Deze regeling is nadien tweemaal op onderdelen gewijzigd, namelijk op 24 maart 2003 (Staatscourant 59) en op 3 april 2003 (Staatscourant 68). In deze regeling zijn onder meer de aanvraagprocedure, het financieel bod en de criteria waaraan de aanvragen zullen worden getoetst alsmede de procedure van de vergelijkende toets vastgelegd.

De procedure van de vergelijkende toets bestaat uit twee onderdelen. Eerst wordt nagegaan of onderscheid tussen de aanvragers kan worden gemaakt aan de hand van de criteria waaraan wordt getoetst (kort weergegeven: het bedrijfsplan en de programmatische voornemens, waarbij uiteindelijk meer belang wordt gehecht aan het laatste criterium als onderscheidend element). Indien uit de toetsing blijkt dat meerdere aanvragers voor een kavel als beste zijn geselecteerd, en derhalve in vergelijking gelijk zijn geëindigd, wordt vervolgens uitsluitend tussen deze aanvragers verder geselecteerd op basis van de hoogte van het financieel bod dat is uitgebracht. De aanvrager die van deze aanvragers het hoogste financieel bod heeft uitgebracht, eindigt in dat geval als hoogste in rangorde ten opzichte van alle andere aanvragers. In het geval het financieel bod van twee of meer aanvragers gelijk mocht zijn, kan tussen deze aanvragers nog geen rangorde worden aangebracht. In dat geval zal door middel van loting worden bepaald wie voor een kavel het hoogst in rangorde is.

Artikel 31 (criteria vergelijkende toets niet-landelijke commerciële radio-omroep)

1. Bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor niet-landelijke commerciële radio-omroep wordt getoetst in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven op grond van artikel 7, eerste lid, onder b, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003.

2. Voorts wordt het voor een kavel overeenkomstige bijlage 8 in de aanvraag opgenomen bedrijfsplan getoetst op financiële haalbaarheid. Artikel 27, eerste tot en met derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 32 (beoordeling aanvragers niet-landelijke commerciële radio-omroep)

1. Bij de toetsing aan de criteria, bedoeld in artikel 31, beoordeelt de minister de programmatische voornemens voor een kavel met een nul (0), dan wel een plus (+), en daarnaast het bedrijfsplan voor diezelfde kavel met een nul (0) dan wel een plus (+).

2. Artikel 30, tweede tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 30 (beoordeling aanvragers geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep)

1. (..)

2. Voor zover dat noodzakelijk is voor de toepassing van de artikelen 35 tot en met 39 wordt voor ieder kavel een rangorde tussen de aanvragers aangebracht.

3. Een aanvrager die met twee maal een plus (++) voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die met minder dan twee maal een plus voor die kavel is beoordeeld.

4. Indien meerdere aanvragers met twee maal een plus (++) voor een kavel is beoordeeld, bepaalt de hoogte van het financieel bod voor die kavel de rangorde tussen deze aanvragers, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod het hoogste in rangorde is.

5. Indien meerdere aanvragers voor een kavel met twee maal een plus (++) zijn beoordeeld en het door hen uitgebrachte financieel bod voor die kavel van gelijke hoogte is, wordt door middel van loting bepaald wat de rangorde tussen deze aanvragers is. De loting geschiedt door de notaris.

6. Een aanvrager die met een plus (+) op de programmatische voornemens en met een nul (0) op het bedrijfsplan voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die met een nul (0) op de programmatische voornemens en met een plus (+) op het bedrijfsplan voor die kavel is beoordeeld, of een aanvrager die voor beide onderdelen met een nul (00) is beoordeeld.

7. Een aanvrager die met een nul (0) op de programmatische voornemens en met een plus (+) op het bedrijfsplan voor een kavel is beoordeeld, is voor die kavel hoger in rangorde dan een aanvrager die voor beide onderdelen met een nul (00) is beoordeeld.

8. Voor het bepalen van de rangorde tussen aanvragers als bedoeld in het zesde dan wel zevende lid, die een gelijke beoordeling hebben gekregen, is het vierde en vijfde lid van overeenkomstige toepassing.

Artikel 38 (wijze van toewijzing aanvragers niet-landelijke commerciële radio-omroep)

1. De minister wijst aan een aanvrager de kavel toe waarvoor hij als hoogste in rangorde is beoordeeld en waaraan hij tevens de eerste voorkeur heeft gegeven.

2. De minister wijst vervolgens aan de aanvrager die in het eerste lid een kavel toegewezen heeft gekregen, de kavel toe waarvoor hij als hoogste in rangorde is beoordeeld en waaraan hij de tweede voorkeur heeft gegeven. Daarbij geldt dat de kavel niet wordt toegewezen, indien dit voor die aanvrager leidt tot een combinatie als bedoeld in artikel 3, derde lid of tot overschrijding van 30% demografisch bereik als genoemd in datzelfde lid. Indien een aanvrager een kavel niet krijgt toegewezen op grond van de vorige volzin, dan blijft deze kavel bij de verdere toewijzing van de kavels voor deze aanvrager buiten beschouwing.

3. Het tweede lid wordt telkens opnieuw toegepast waarbij de in het tweede lid genoemde tweede voorkeur bij iedere nieuwe toepassing met één voorkeursnummers wordt verhoogd tot de toewijzing aan deze aanvrager stagneert, omdat de aanvrager voor die kavel niet de hoogste in rangorde is.

4. Vervolgens wordt ten aanzien van de overblijvende kavels bepaald welke aanvragers het hoogste in rangorde zijn.

5. Ten aanzien van de overblijvende kavels worden het eerste tot en met vierde lid telkens opnieuw toegepast tot op grond van deze leden verdere verdeling niet meer mogelijk is, met dien verstande dat de verdeling voor een aanvrager die op grond van de vorige leden als een of meer kavels toegewezen heeft gekregen, voor hem wordt hervat met de kavel waarvoor de toewijzing aan hem is gestagneerd op grond van het derde lid.

6. Ten aanzien van de overblijvende kavels wordt het vijfde lid telkens opnieuw toegepast tot op grond van dat lid verdere verdeling niet meer mogelijk is. Daarbij blijft bij iedere nieuwe toepassing de kavel met het laagste overblijvende voorkeursnummer van de aanvrager buiten beschouwing.

Artikel 7 van de Regeling AGF luidt als volgt.

1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma’s van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma’s zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:

a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;

b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur voor ten minste 10% in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het programma is bestemd; en

c. verzorgd wordt door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma’s tezamen door niet meer dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen.

2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavels B1 tot en met B26, bedoeld in tabel 3 van bijlage 1 van de Regeling AVT.

3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen buiten beschouwing gelaten.

Bij besluit I heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat de aanvragers voor kavel B4 voor hun programmatische voornemens en bedrijfsplannen als bedoeld in artikel 32 van de Regeling AVT als volgt zijn beoordeeld:

“Alle aanvragers voor kavel B4 (MultiCultural Events and New Dutch Media B.V. (Ujala Radio), Deltas-Werk B.V. (thans Maaned B.V.), Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland, Stichting ter bevordering van vrije meningsuiting) zijn met een nul (0) voor de programmatische voornemens en met een nul (0) voor het bedrijfsplan beoordeeld. De onderlinge rangorde tussen deze aanvragers wordt bepaald door de hoogte van het financieel bod, waarbij de aanvrager met het hoogste financieel bod de hoogste in rangorde is.

Voor kavel B4 heeft MultiCultural Events and New Dutch Media B.V. het hoogste financieel bod uitgebracht. Deze aanvrager heeft aan kavel B4 de tweede voorkeur gegeven. Derhalve dient eerst te worden nagegaan of MultiCultural Events and New Dutch Media B.V. de kavel krijgt toegewezen waaraan zij de eerste voorkeur heeft gegeven. Deze aanvrager heeft aan kavel B7 de eerste voorkeur gegeven doch die kavel is echter aan een andere aanvrager toegewezen. Kavel B4 wordt mitsdien aan MultiCultural Events and New Dutch Media B.V. toegewezen. Het financieel bod van MultiCultural Events and New Dutch Media B.V. voor deze kavel bedraagt € 52.800,=.”

Eiseres stelt zich op het standpunt dat bij verweerders besluitvorming ten onrechte de aard van de programmering is betrokken. Dat is in strijd met de Regeling AVT en de daaraan ten grondslag liggende stukken. Verweerder had niet de vrijheid de percentages waarin de programmatische voornemens werden uitgedrukt, op dan wel af te waarderen. De opgegeven percentages zijn bepalend. De toetsing van die percentages vindt achteraf plaats. Dat blijkt ook het Convenant tussen Commissariaat voor de Media en Agentschap telecom inzake uitvoering van en toezicht op de programmavoorschriften voor de commerciële radio-omroepen, waaraan verweerder voorbij is gegaan. Daarbij komt dat de afwaardering niet transparant en begrijpelijk is geschied. Bij de formele en materiële toets is volgens eiseres willekeurig, onzorgvuldig en niet-objectief te werk gegaan. Programmatische voornemens zijn bepalend en niet de technische beperkingen van het verzorgingsgebied. Naar de mening van eiseres is bij de beoordeling relevant van wie of waar programma’s worden betrokken.

Artikel 7 van de Regeling AGF dient volgens eiseres teleologisch te worden uitgelegd en dan is van belang dat de actieradius van een niet-landelijke omroep beperkt is tot een bepaalde regio en de omroep zelf ook de intentie heeft uitsluitend voor deze regio radioprogramma’s te verzorgen. Verweerder kan tevens niet staande houden dat een verzoekplatenprogramma uitsluitend op de regio is gericht indien de verzoekplaten in de uitzending worden besproken.

Daarnaast heeft eiseres bezwaar tegen het oordeel dat haar programmatisch aanbod op dezelfde wijze is gewaardeerd als het bod van andere aanvragers van kavel B4. Blijkens de Regeling AVT dient beoordeeld te worden in welke mate de aanvragers met hun programmatische voornemens uitstijgen boven hetgeen programmatisch is voorgeschreven in de gebruiksvoorschriften van de Regeling AGF. Indien één of meer aanvragers programmatisch significant uitstijgen boven het aanbod van anderen, dan leidt dat tot de eindwaardering van een pluspunt. Eiseres wijst erop te hebben aangegeven dat het voorgenomen uit te zenden programma volledig (100%) voldoet aan de programmatische voorschriften uit de Regeling AGF. Eiseres richt zich uitsluitend voor 100% in het bijzonder op Amsterdam, dat wil zeggen voor het gebied waarvoor het programma is bestemd. Dit is als volgt onderbouwd:

1. minimaal 15 keer per uur wordt de naam van het gebied waarop het programma is gericht, Amsterdam, genoemd;

2. de radioprogramma’s van eiseres worden uitsluitend voor Amsterdam gemaakt en daarbuiten niet uitgezonden;

3. geen enkel onderdeel van het radioprogramma wordt betrokken van derden buiten de Amsterdamse markt of wordt buiten Amsterdam nogmaals uitgezonden;

4. op grond van 1, 2 en 3 kunnen uitsluitend Amsterdammers dan wel luisteraars in Amsterdam hun verzoeknummers doorgeven aan de radio jukebox van eiseres.

In de toelichting op artikel 31 van de Regeling AVT wordt het volgende vermeld:

“De procedure van de vergelijkende toets voor niet-landelijke commerciële radio-omroep is voor wat betreft beoordelings- en waarderingssystematiek vergelijkbaar met die voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep. Verschil bestaat er in het voorgeschreven minimum aan programmatische voornemens. Bij niet-landelijke commerciële radio-omroep zijn die verplich-tingen regionaal van karakter. Een aanvrager kan programmatisch uitstijgen boven het minimum dat is voorgeschreven door in zijn bedrijfsplan op te nemen in welke mate hij de kavels voor regionale uitzendingen wenst te gebruiken door een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur:

- voor meer dan 10 procent bestaat uit onderdelen, reclameboodschappen uitgezonderd, die in het bijzonder betrekking hebben op het gebied waarvoor de programma’s zijn bestemd.”

In de toelichting op artikel 29 van de Regeling AVT wordt onder meer het volgende vermeld:

“(…) Daarnaast worden bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep de program-ma-tische voornemens ook zelfstandig getoetst.

Bepalend voor die toetsing is in welke mate de aanvragers met hun programmatische voornemens

uitstijgen boven het hetgeen programmatisch is voorgeschreven in de gebruiksvoorschriften van de

Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 voor de kavels

bestemd voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep.

(…)

In de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 wordt verder aangegeven en toegelicht wat onder het voorgeschreven programmatisch minimum wordt verstaan. Zo wordt bijvoorbeeld bij de gebruiksvoorschriften uitgegaan van de daadwerkelijke aan de programmavoorschriften besteedde uitzendtijd, gemeten in uren/minuten. Bij de toets op het programmatisch voornemen wordt bij dat voorschrift aangesloten.

(…) De toetsing op de diverse programma-onderdelen leidt tot een totaalbeeld van het relevante programmatisch aanbod van de aanvrager.

Dat wordt in relatie gebracht met het aanbod van de andere aanvragers, waarna de eindwaardering van de aanvrager kan worden vastgesteld. Indien een of meer aanvragers programmatisch significant uitstijgen boven het aanbod van anderen dan leidt dat tot de eindwaardering van een plus. Indien uit het aanbod van een aanvrager naar voren komt dat hij op één of meerdere onderdelen ten opzichte van andere aanvragers aan het overbieden is, dat wil zeggen dat zijn programmatische voornemens niet meer in verhouding staan tot hetgeen anderen aan voornemens hebben gepresenteerd, zal die aanvrager niet een hogere eindwaardering dan een plus toegekend krijgen.

Bovendien zou een extreem hoog programmatisch aanbod gevolgen kunnen hebben voor de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan.”

Blijkens de toelichting bij artikel 7 van de Regeling AGF worden:

“radioprogramma’s met daarin opgenomen regiogerichte programmering en die worden verzorgd door niet-landelijk opererende commerciële omroepinstellingen, (…) aangewezen als categorie radioprogramma’s als bedoeld in artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet. Daartoe is besloten om de markt voor niet-landelijke commerciële omroep tot verdere ontwikkeling te brengen. Op grond van het onderscheid dat wordt gemaakt tussen landelijke en niet-landelijke commerciële radio-omroep wordt de eis gesteld dat op de regio gerichte programmering wordt verzorgd. Daartoe is bepaald dat het programma tussen 07.00 uur en 19.00 uur voor ten minste 10% in het bijzonder gericht is op het verzorgingsgebied van de regio.”

Artikel 9 (beheer van de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten), eerste lid, van de Kaderrichtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten luidt als volgt:

“De lidstaten zorgen ervoor dat de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten op hun grondgebied overeenkomstig artikel 8 efficiënt worden beheerd. Zij zorgen ervoor dat de bestemming en toewijzing van die radiofrequenties door de nationale regelgevende instanties gebaseerd zijn op objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele criteria.”

In het kader van de beoordeling van de programmatische voornemens heeft de voorzieningenrechter in de uitspraak van 3 juli 2003, VTELEC 03/1809-RIP en VTELEC 03/1810-RIP overwogen:

“Terzake van de programmatische voornemens, waarbij verzoekster heeft aangegeven dat zij voor 100% programma’s uitzendt die in het bijzonder zijn gericht op het gebied waarvoor de programma’s zijn bestemd, merkt de voorzieningenrechter het volgende op. Het in artikel 7, eerste lid, sub b, van de Regeling AGF opgenomen criterium, te weten het gericht zijn op de regio, kan redelijkerwijs niet zo worden geïnterpreteerd dat daaraan al is voldaan doordat – in dit geval – het programma, kort gezegd, ‘voor en door’ Amsterdammers is (gemaakt), nu bij kavel B4 het bereik van de zender juist tot (groot) Amsterdam is beperkt. Voor ‘het gericht zijn op’ is derhalve méér nodig. Tevens valt op te merken dat blijkens verzoeksters aanvraag haar format is gebaseerd op het jukeboxidee uit de jaren ’50. Hierbij kunnen luisteraars via SMS, een 0900-nummer of via internet uit een computerdatabase liedjes selecteren. Zulks is desgevraagd ter zitting namens verzoekster bevestigd. Daarbij is nog toegelicht dat de muziek een typisch Amsterdamse smaak zal vertegenwoordigen. De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat de overige aanvragers hun programmering in die zin anders hebben ingevuld, door bijvoorbeeld aandacht te besteden aan berichten uit de regio. Wederom onder verwijzing naar hetgeen hieromtrent onder het kopje “algemeen toetsingskader/het programmatisch voornemen” is overwogen kunnen, nu de aanvragers op een zo’n verschillende wijze invulling hebben gegeven aan het percentage van de programma’s dat voor de regio in het bijzonder is bestemd, deze percentages ook niet één op één volgens een puur rekenkundige exercitie met elkaar worden vergeleken. Daaruit volgt dat verzoekster zich met een hoger percentage niet noodzakelijkerwijs onderscheidt van de andere aanvragers met een lager, maar anders samengesteld, percentage.”

Het totaalbeeld voor kavel B4 overziende valt niet staande te houden dat verweerder er in redelijkheid niet toe had kunnen komen om de programmatische voornemens van eiseres niet met een “+” te beoordelen; tevens kan niet geoordeeld worden dat er een verkeerde toepassing is gegeven aan artikel 32 van de Regeling AVT.

Evenmin kan geoordeeld worden dat het besluitvormingsproces van verweerder willekeurig dan wel onzorgvuldig is geweest.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. A. Verweij en mr. Y.E. de Muynck als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. S.B.H. Fijneman als griffier, uitgesproken in het openbaar op 8 december 2005.