Rechtbank Rotterdam, 15-11-2005, AV9825, 248406/ KG ZA 05-953

R E C H T B A N K R O T T E R D A M

sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 248406/ KG ZA 05-953

Uitspraak: 15 november 2005

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO ENERGIE RETAIL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. R.J. Wybenga,

advocaat mr. A.C. van der Bent,

1. de besloten vennootschap met beperkte

aansprakelijkheid DE NEDERLANDSE ENERGIE MAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de naamloze vennootschap N.V. ONS ENERGIE,

gevestigd te Schiedam,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

procureur mr. J.G.M. Roijers,

advocaten mr. J.M. de Heer en mr. M.O. Kraamwinkel.

De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

- dagvaarding;

- pleitnotitie en producties van mr. Van der Bent;

- pleitnotitie, tevens eis in reconventie en producties van mr. de Heer en mr. Kraamwinkel;

- akte wijziging van eis van mr. Van der Bent.

2.1

Zowel Eneco, de NEM als ONS zijn energieleveranciers.

De NEM is bezig om klanten voor ONS te werven, onder meer via huis-aan-huis verkoop.

2.2

Op de openingspagina van de website www.eneco.nl staat onder meer:

"(..)

Waarschuwing:

Benaderd door de Nederlandse

Energie Maatschappij?

(..)"

"(..)

Onrechtmatige verwerving door Nederlandse Energie Maatschappij

…

Wij vinden de manier van werven door de Nederlandse Energie Maatschappij onrechtmatig en willen u voor het volgende waarschuwen:

? Als u akkoord gaat met de meterwisseling, tekent u gelijk voor een leveringscontract voor energie bij de NEM. Let op de voorwaarden, de looptijd en de boeteclausule bij Eneco Energie.

? Eneco Energie heeft geen enkel bedrijf opdracht gegeven meters bij onze klanten te wisselen voor digitale meters.

? Onze energiemeters voldoen aan de wettelijke richtlijnen en zijn geijkt. Er is vanuit technisch oogpunt geen reden om uw meter te vervangen.

Oneerlijke en misleidende verkooppraktijken

Eneco energie is voorstander van een vrije energiemarkt en eerlijke concurrentie. Concurrentie mag er echter niet toe leiden dat u in verwarring raakt of wordt misleid. Helaas gebeurt dit regelmatig. Wij leggen u graag uit wat uw rechten en plichten als consument zijn, en wat u kunt doen wanneer u de dupe bent van oneerlijke verkooppraktijken.

…

(..)"

3.1

In dit kort geding vordert Eneco in conventie, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. gedaagden verbiedt:

(i) afnemers te doen bezoeken door colporteurs met het oogmerk deze afnemers een overeenkomst tot levering van energie te doen sluiten, zonder dat aan deze afnemers bij aanvang van de bezoeken door deze colporteurs duidelijk wordt medegedeeld dat zulks het oogmerk is;

(ii) afnemers te (doen) benaderen op zodanige wijze dat bij deze afnemers onduidelijkheid bestaat of kan bestaan over het feit dat een contract is afgesloten door deze afnemers;

(iii) overeenkomsten tot levering van energie te (doen) sluiten met afnemers zonder dat de op die overeenkomsten van toepassing verklaarde algemene voorwaarden voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten zijn verstrekt;

(iv) overeenkomsten tot levering van energie te (doen) sluiten met afnemers zonder dat de identiteit van de contracterende leverancier ondubbelzinnig uit die overeenkomsten blijkt;

(v) energie te leveren aan afnemers zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning als bedoeld in artikel 95a lid 1 E-wet resp. 43 lid 1 Gaswet,

op straffe van verbeurte van een dwangsom;

II. gedaagden verbiedt:

(i) mondeling of schriftelijk aan afnemers mee te (doen) delen of de suggestie te (doen) wekken dat door (een van) gedaagden aan afnemers geleverde energie goedkoper is dan door Eneco geleverde energie;

(ii) mondeling of schriftelijk mee te (doen) delen of de suggestie te (doen) wekken dat afnemers op enigerlei wijze in een financieel nadeliger positie komen te verkeren, indien zij niet instemmen met een voorstel tot vervanging van hun energiemeter;

(iii) mondeling of schriftelijk mee te (doen) delen of de suggestie te (doen) wekken dat een aan afnemers ter beschikking te stellen energiemeter door bemiddeling van (een der) gedaagden, dan wel door bemiddeling van verkopers werkzaam ten behoeve van (een der) gedaagden, kosteloos zou zijn;

(iv) aan afnemers door bemiddeling van (een der) gedaagden, dan wel door bemiddeling van verkopers werkzaam ten behoeve van (een der) gedaagden, energiemeters ter beschikking te (doen) stellen zonder daaraan voorafgaande aan deze afnemers mondeling of schriftelijk mee te (doen) delen dat daaraan kosten zijn verbonden;

(v) aan afnemers mondeling of schriftelijk mee te (doen) delen of de suggestie te (doen) wekken dat een door bemiddeling van (een der) gedaagden, dan wel door bemiddeling van verkopers werkzaam ten behoeve van (een der) gedaagden, aan afnemers ter beschikking te stellen energiemeter goedkoper is dan de aanwezige energiemeter;

(vi) overeenkomsten tot levering van energie te (doen) aanbieden aan afnemers zonder deze afnemers gelijktijdig de mogelijkheid te bieden een overeenkomst voor onbepaalde duur te sluiten;

(vii) in overeenkomsten tot levering van energie met afnemers te bedingen dat aan die afnemers een boete in rekening wordt gebracht, indien zij overgaan tot opzegging van de leveringsovereenkomst om reden van het aangaan van een overeenkomst met een concurrerende leverancier;

(viii) mondeling of schriftelijk mee te (doen) delen of de suggestie te wekken dat bij afnemers het energieverbruik onnauwkeurig wordt gemeten en dat eindafrekeningen niet kloppen;

(ix) mondeling of schriftelijk mee te (doen) delen of de suggestie te (doen) wekken dat door hen aan afnemers geleverde of te leveren energie milieuvriendelijker is dan soortgelijke door Eneco aan die afnemers geleverde of te leveren energie;

(x) mondeling of schriftelijk mee te (doen) delen of de suggestie te (doen) wekken dat door hen aan afnemers geleverde of te leveren energie moderner is dan door Eneco aan die afnemers geleverde of te leveren energie;

op straffe van verbeurte van een dwangsom;

III. gedaagden verbiedt in reclame de hiervoor onder II.

genoemde mededelingen en suggesties te doen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

VI. bepaalt dat de onder V. bedoelde brief

(i) moet worden verzonden op briefpapier van de NEM, gelijk het briefpapier dat door gedaagden in kopie als productie 9 is overgelegd;

(ii) moet worden opgemaakt op een wijze gelijk aan de door gedaagden als productie 9 overgelegde brief, zoals voor wat betreft bladspiegel, tekstkleur, lettergrootte en regelafstand.

3.2

Eneco grondt haar vorderingen op onrechtmatige daad. Dit onrechtmatig handelen bestaat wat betreft de NEM erin dat deze handelt in strijd met de Colportagewet, de Elektriciteitswet 1998 (E-wet), de Gaswet en de Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet (hierna: de Regeling) en zich voorts schuldig maakt aan misleidende (vergelijkende) reclame als bedoeld in de artikelen 6:194 en 194a van het Burgerlijk Wetboek (BW). ONS handelt onrechtmatig door het onrechtmatig handelen van de NEM te gedogen, aldus Eneco.

3.3

In dit kort geding in reconventie vorderen gedaagden dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. Eneco gebiedt de uitlatingen op de website www.eneco.nl over de NEM binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden en te verbieden daarin expliciet of impliciet te beweren dat de NEM

zich van ontoelaatbare verkooppraktijken zou bedienen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

3.4

De NEM en de ONS hebben aan deze vorderingen de stellingen ten grondslag gelegd dat Eneco met de door haar gedane mededelingen onrechtmatig jegens hen handelt.

4.1

Gedaagden maken bezwaar tegen de wijziging van eis, omdat zij niet de gelegenheid hebben gekregen zich daar op voor te bereiden. Het bezwaar wordt verworpen, omdat de wijziging van eis niet meer behelst dan een concretisering van het eerdere petitum en geheel aansluit op de in de dagvaarding genoemde gronden van de vordering. Gedaagden wisten dus tegen welke stellingen zij zich dienden te verweren, zodat niet gezegd kan worden dat zij in hun verdediging zijn geschaad.

4.2

Gedaagden hebben de vorderingen bestreden. Daartoe voeren zij allereerst aan dat eventuele overtredingen van de Colportagewet, de E-wet en de Gaswet Eneco, nu deze regelingen dienen ter bescherming van consumenten en niet ter bescherming van concurrenten, niet strekken tot bescherming van een belang van Eneco.

Dit verweer faalt. De omstandigheid dat een overtreden norm niet strekt ter bescherming van het belang van een concurrent betekent niet dat schending van die norm niet onrechtmatig jegens een concurrent kan zijn. Dat kan zich voordoen, indien degene die de voor consumenten opgestelde regels schendt, door die schending een voordeel verkrijgt op een concurrent, waardoor die laatste schade lijdt.

Het overige verweer van gedaagden wordt, voor zover nodig, hieronder bij de bespreking van de onderscheiden vorderingen besproken.

4.3

ad I (i) en (ii)

De door de NEM ingeschakelde colporteurs doen volgens Eneco voorkomen alsof het bezoek slechts betrekking heeft op de plaatsing van een nieuwe meter, terwijl het hen in feite te doen is om het sluiten van een overeenkomst met een andere energieleverancier. Daarbij doen zij zich voor als medewerkers van Eneco, althans zij maken niet voldoende duidelijk dat zij werven voor een andere leverancier, aldus Eneco.

Overtreding van de ter zake geldende regels van de Colportagewet, de E-wet en de Gaswet is onrechtmatig jegens concurrenten, omdat aannemelijk is dat aldus eerder een overeenkomst wordt gesloten dan wanneer de op grond van die regels vereiste duidelijkheid wordt geboden.

Op grond van de door Eneco overgelegde klachten alsmede de opname van het programma Kassa, acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de NEM in dit opzicht de regels heeft overtreden en aldus onrechtmatig jegens Eneco heeft gehandeld. De vorderingen onder I (i) en (ii) zullen dan ook worden toegewezen.

4.4

ad I (iii), (iv) en (v) en II (vi) en (vii)

Voorshands is niet aannemelijk geworden dat Eneco als gevolg van overtreding van de betreffende bepalingen van de E-wet en de Colportagewet in enig belang wordt getroffen. In het midden kan derhalve blijven of er sprake is van schending van de genoemde bepalingen. De ter zake ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen.

4.5

ad II (i)

Eneco betwist dat gedaagden goedkopere energie leveren. Zij heeft aangegeven dat de tarieven van de NEM hoger zijn dan die van Eneco en dat uit niets blijkt dat de aan consumenten voorgehouden korting uiteindelijk daadwerkelijk zal worden uitgekeerd.

Volgens gedaagden levert de NEM de goedkoopste energie, omdat zij door middel van het Green Credits Spaarplan achteraf aanzienlijke kortingen zal geven. De winst die zij op de energielevering maakt wordt door haar geïnvesteerd in een bosbouwproject. De winst die daarmee wordt gemaakt, wordt in de vorm van kortingen aan de afnemer teruggegeven. Een gemiddelde afnemer kan door middel van het Green Card systeem € 700,- per jaar aan korting krijgen. De NEM heeft voor dit spaarplan een overeenkomst gesloten met het Sicirec Green Credit Fonds, dat onder toezicht staat van de AFM. De rendementsprognoses van de NEM zijn gebaseerd op de gegevens van Sicirec en de bosbouwonderneming en op de onderzoeksgegevens van het op bosbouwgebied toonaangevende Colite Consulte Instituut, aldus gedaagden.

De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

De stelling dat de energie van de NEM de goedkoopste is, is een superioriteitsclaim, die, indien betwist, hard gemaakt moet kunnen worden. Ingevolge artikel 6:195 BW rust de bewijslast op gedaagden. Er is geen reden in kort geding van dat uitgangspunt af te wijken. Gedaagden hebben niets aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat de geleverde energie door het verlenen van kortingen achteraf daadwerkelijk goedkoper is. Dit betekent dat het er voor moet worden gehouden dat de claim ten onrechte wordt gemaakt. Dit oordeel wordt niet anders indien de claim slechts aannemelijk zou kunnen worden gemaakt door middel van het verschaffen van concurrentiegevoelige informatie. Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk of gedaagden dit argument, dat in het kader van de hierna te bespreken “milieuvriendelijkheidsclaim” naar voren is gebracht, ook ten aanzien van de onderhavige claim hanteren. In ieder geval hebben gedaagden geen redelijk voorstel gedaan om, met behoud van de gestelde vertrouwelijkheid, de claim te (doen) toetsen. Het voorstel een wetenschappelijk rapport exclusief aan de voorzieningenrechter ter inzage te geven, valt niet als een zodanig voorstel aan te merken.

Een en ander brengt mee dat, nu vaststaat dat de tarieven zonder korting niet lager zijn dan die van Eneco, gedaagden in strijd met het bepaalde in artikel 6:194a BW handelen. Het gevorderde verbod zal worden toegewezen.

4.6

ad II (ii)

Eneco heeft gesteld dat door colporteurs in strijd met de waarheid wordt meegedeeld, dat, indien niet wordt ingegaan op het aanbod tot plaatsing van een digitale meter, het volgend jaar aan Eneco € 250,-- moet worden betaald voor vervanging van de oude meter.

Behalve de algemene opmerking dat de door Eneco overgelegde klachten met een korrel zout moeten worden genomen omdat deze afkomstig zijn van (familieleden van) Enecomedewerkers en/of door Eneco actief zijn “uitgelokt”, hebben gedaagden deze klacht niet concreet bestreden. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat in een aantal gevallen door de colporteur is meegedeeld dat Eneco de meter zou gaan vervangen en dat daar dan kosten aan verbonden zouden zijn. Door gedaagden is niet bestreden dat deze mededeling onjuist is. De vordering onder II (ii) zal worden toegewezen.

4.7

Ten aanzien van de vorderingen onder I (i) en (ii) en II (ii) wordt nog het volgende overwogen. Voor zover gedaagden hebben willen betogen dat Eneco geen belang heeft bij het gevorderde verbod, omdat de colporteurs van het in het programma Kassa figurerende verkoopteam zijn ontslagen van werkzaamheden voor de NEM, faalt dit verweer. Onvoldoende aannemelijk is geworden is dat slechts dat verkoopteam zich aan ontoelaatbare verkoopmethoden heeft schuldig gemaakt.

4.8

ad II (iii), (iv) en (v)

Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de suggestie is gewekt dat de ter beschikking te stellen meter kosteloos zou zijn. Evenmin is voldoende aannemelijk geworden dat wordt meegedeeld of gesuggereerd dat de ter beschikking te stellen meter goedkoper is dan de aanwezige meter. Deze vorderingen worden afgewezen.

4.9

ad II(viii)

Het is ongetwijfeld juist dat in het algemeen een digitale meter nauwkeuriger is dan een niet-digitale. Dit rechtvaardigt hooguit het vermoeden dat de eindafrekeningen niet altijd correct zijn. Voorts kunnen door het gebruik van digitale meters problemen, die vooral liggen op het terrein van de verwerking van de meetgegevens, zoals beschreven in de brief van de Minister van Economische Zaken van 19 september 2005 mogelijk worden verminderd. De NEM schrijft echter in haar brochure dat “uw energieverbruik” onnauwkeurig wordt gemeten en dat “uw eindafrekeningen” niet kloppen. Uit niets blijkt dat deze stelling juist is. Door in de brochure voorts te stellen dat een digitale meter problemen met te hoge rekeningen voorkomt, wordt de suggestie gewekt dat de meter van onder andere Eneco tot te hoge rekeningen leidt. Ook dit is niet aannemelijk geworden. De vordering zal dan ook op na te melden wijze worden toegewezen.

4.10

ad II(ix)

Eneco stelt dat de NEM beweert de milieuvriendelijkste energie te leveren, terwijl de door haar geleverde energie niet afwijkt van de door Eneco geleverde energie.

Strikt genomen is de door ONS geleverde energie niet "milieuvriendelijk", doch gelet op de uitleg die op dit punt in de brochure wordt gegeven, te weten dat de winst wordt geïnvesteerd in bosbouw, waardoor de schadelijke effecten van CO? uitstoot worden beperkt, kan niet worden gezegd dat de aanprijzing van “milieuvriendelijkst” misleidend is. Zonder deze uitleg zou de kwalificatie wel degelijk misleidend zijn, omdat dan ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat de geleverde energie milieuvriendelijk is opgewekt of voor minder schadelijke uitstoot zorgt.

Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.11

ad II(x)

Eneco maakt bezwaar tegen de bewering van de NEM dat zij de modernste energie levert.

In de brochure van de NEM staat dat de energie het modernst is door de plaatsing van een digitale meter. Die meter mag modern zijn en voordelen hebben, met moderne energie heeft dit niets van doen. De mededeling dat de energie het modernst is, suggereert dat het gaat om een andere vorm van energie dan de klassieke vorm, en is onjuist, omdat de energie niet afwijkt van de door Eneco geleverde energie.

Gedaagden hebben nog aangevoerd dat enige overdrijving aan reclame eigen is en dat in het licht daarvan haar wervende brochure dient te worden beoordeeld. Dit verweer faalt. Energie is geen schoonmaakmiddel, maar voorziet in een eerste levensbehoefte. Aangenomen mag worden dat aanprijzingen van energie door consumenten serieus genomen worden. Er is dan ook geen enkele reden om aan te nemen dat de mededeling de “modernste energie” door de gemiddelde consument niet als superioriteitsclaim zal worden opgevat. Dit betekent dat de juistheid van deze claim dient te worden aangetoond en dat bij gebreke daarvan de mededeling niet mag worden gedaan.

De vordering zal worden toegewezen.

4.12

Voor het onder III gevorderde geldt dat de mededelingen en suggesties waarvan hiervoor is overwogen dat deze ongeoorloofd zijn, uiteraard ook niet in reclame mogen worden gedaan. Eneco heeft derhalve geen zelfstandig belang bij deze vordering.

Bij het onder IV gevorderde heeft Eneco geen belang, omdat ter zitting is meegedeeld dat gedaagden in heel Nederland door middel van colportage werven.

Het onder V en VI gevorderde is te verstrekkend om te worden toegewezen.

4.13

Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de conventie worden veroordeeld.

5.1

Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de NEM onrechtmatig jegens Eneco heeft gehandeld. De mededelingen op de website, zoals hiervoor onder 2.4 weergegeven, zijn beperkt tot een aantal waarschuwingen, die in het licht van hetgeen in conventie is overwogen voorshands niet onrechtmatig zijn. Evenmin is onrechtmatig om te adviseren klachten te melden en aan te geven dat en op welke wijze klachten kunnen worden ingediend.

Hierbij dient wel te worden aangetekend dat Eneco deze uitlatingen niet onbeperkt mag blijven doen. Zij dient wel belang bij dergelijke mededelingen te hebben. Dat belang kan komen te vervallen als de onrechtmatige gedragingen stoppen.

5.2

Met betrekking tot de mededelingen die telefonisch door de Klantendienst van Eneco zijn gedaan zijn de navolgende mededelingen als aantoonbaar onjuist aan te merken:

- dat de beller zal worden geconfronteerd met meerdere facturen als hij de overstap naar de NEM maakt, terwijl hij thans maar één rekening krijgt;

- dat de NEM niet gerechtigd is om een nieuwe digitale meter te plaatsen;

- dat de NEM illegaal handelt door zonder vergunning klanten te werven.

Ter zake van dit laatste wordt overwogen dat weliswaar is komen vast te staan dat de NEM geen vergunning heeft doch niet dat zij illegaal handelt door op de vergunning van ONS te werken.

De vordering zal in zoverre worden toegewezen.

5.3

Gedaagden stellen dat Eneco aan een journaliste heeft medegedeeld dat sprake is van "honderden klachten" over de NEM. Gelijkluidende uitspraken zouden door Eneco zijn gedaan tegenover Radio Rijnmond en in een uitzending van Kassa heeft een echtgenote van een Eneco-medewerker zich volgens gedaagden negatief uitgelaten over de NEM.

Wat er van het vorenstaande ook zij, het op grond hiervan door gedaagden gevorderde algehele verbod tot het doen van onrechtmatige mededelingen aan medewerkers van radio, televisie en kranten is te algemeen om een dwangsom aan te kunnen verbinden, terwijl het zonder dwangsom slechts gaat om het naleven van een wettelijke bepaling.

5.4

Voor een toewijzing van een voorschot als gevorderd onder 4 ziet de voorzieningenrechter mede op gelet hetgeen in conventie is overwogen geen aanleiding.

5.5

Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

verbiedt gedaagden afnemers te doen bezoeken door colporteurs met het oogmerk deze afnemers een overeenkomst tot levering van energie te doen sluiten, zonder dat aan deze afnemers bij aanvang van de bezoeken door deze colporteurs duidelijk wordt medegedeeld dat zulks het oogmerk is, op straffe

van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere overtreding, geconstateerd na zeven dagen na dit vonnis;

verbiedt Eneco om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis telefonisch de volgende mededelingen te doen:

- dat de beller zal worden geconfronteerd met meerdere facturen als hij de overstap naar de NEM maakt, terwijl hij thans maar één rekening krijgt;

- dat de NEM niet gerechtigd is om een nieuwe digitale meter te plaatsen;

- dat de NEM illegaal handelt door zonder vergunning klanten te werven,

op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding;

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

1295/580