Rechtbank Rotterdam, 22-05-2006, AX8428, 03/3824

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: MEDED 03/3824 BRO1

Uitspraak

in het geding tussen

en

de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder.

Met als derde-partijen:

en

1. Ontstaan en loop van de procedure

Op 26 mei 1998 heeft verweerder een klacht ontvangen van x namens de dierenartsenpraktijk, gericht tegen de weigering van AUV de dierenartsenpraktijk producten te leveren.

Verweerder heeft een onderzoek doen instellen. Tijdens dit onderzoek bleek dat er ook sprake was van andere, soortgelijke gedragingen van AUV en een andere onderneming, Aesculaap, tezamen. Na afloop van dit onderzoek heeft verweerder een rapport doen opmaken.

Bij besluit van 29 augustus 2002 heeft verweerder met toepassing van artikel 6, eerste lid, juncto artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: de Mw) aan Aesculaap een boete van € 750.000 en aan AUV een boete van € 9,7 miljoen opgelegd. Tevens is bij het besluit een last onder dwangsom opgelegd aan zowel Aesculaap als aan AUV. Verweerder heeft met toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw, bepaald dat artikel 63, eerste lid, niet geldt met betrekking tot de last onder dwangsom.

Tegen dit besluit heeft Aesculaap bij brief van 9 oktober 2002 bezwaar gemaakt. AUV heeft reeds bij brief van 2 oktober 2002 hiertegen bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 18 november 2003 heeft verweerder het bezwaar van Aesculaap gegrond verklaard voor zover het betrekking had op de hoogte van de boete. Met toepassing van artikel 62 van de Mw is Aesculaap in bezwaar een boete opgelegd van € 250.000 en voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard. Het bezwaar van AUV is ongegrond verklaard

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft Aesculaap bij brief van 23 december 2003 en heeft AUV bij brief van 23 december 2003 beroep ingesteld. Het beroep van AUV is bij de rechtbank geregistreerd onder het procedurenummer MEDED 03/3812 BRO1.

Bij brief van 27 september 2004 heeft AUV, daartoe ingevolge het bepaalde in artikel 8:43, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) door de rechtbank in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Verweerder heeft bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen. De rechtbank heeft een rechter-commissaris benoemd en deze opgedragen ter zake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb.

Bij beslissing van 1 maart 2005 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van deze stukken - met uitzondering van een aantal bijlagen bij stukken 181, 183 en 186 - gerechtvaardigd geacht. Bij brief van 8 maart 2005 heeft verweerder aangegeven dat de stukken waarvoor de beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht door de rechter-commissaris alsnog aan het dossier kunnen worden toegevoegd. Voorts heeft verweerder bij deze brief aangegeven dat een aantal stukken waarvoor eerst een verzoek is gedaan deze als vertrouwelijk aan te merken, niet langer als vertrouwelijk behoeft te worden aangemerkt met het verzoek deze stukken aan het openbare dossier toe te voegen. De stukken zijn als zodanig aan het openbaar dossier toegevoegd en doorgezonden aan partijen.

Aesculaap en x, y en z hebben ter zitting toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Bij brief van 5 april 2005 heeft AUV voor een aantal nader genoemde stukken de rechtbank geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend en voor de andere stukken wel. Nu niet alle partijen (volledig) toestemming hebben gegeven, kan de rechtbank niet mede op de grondslag van de stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht en waarvoor niet bij brief van 8 maart 2005 het beroep op vertrouwelijkheid is ingetrokken, uitspraak doen.

Verweerder heeft bij brief van 6 april 2005 een verweerschrift ingediend.

Het beroep van Aesculaap is behandeld ter zitting van 13 januari 2006. Voor Aesculaap is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door J.W. Masman, directeur van Aesculaap. AUV heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door M.G.M. Brinkhoff, voorzitter van het hoofdbestuur van AUV en R.O.A. van Dobbenburgh, lid van de hoofddirectie van AUV. x, y en z zijn verschenen samen met hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M. Strijker - Reijntjes en mr. E.G.A. Lamboo.

2. Overwegingen

2.1 Partijen

2.1.1. Verweerder

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nma tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de d-g van de Nma op grond van de Mw zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nma, in de plaats van de d-g. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) d-g.

2.1.2 Aesculaap

Aesculaap exploiteert een groothandel in diergeneesmiddelen en brengt in diverse landen een pakket van haar eigen label diergeneesmiddelen op de markt. Zij is, naast AUV zelf, de enige groothandelaar in Nederland die AUV-producten wederverkoopt. Aesculaap is een volgesorteerde groothandel.

2.1.3 AUV

AUV is een coöperatieve vereniging opgericht in 1969 met als doel “de stoffelijke belangen van haar leden te behartigen door diergeneeskundige en andere producten te verkopen welke de leden in de uitoefening van hun beroep als dierenarts gebruiken, en hun beroepsbeoefening in het algemeen te bevorderen” en voorts onder meer “het bevorderen van de rentabiliteit en de continuïteit van de praktijken van de leden.” Haar bedrijfsvoering betreft een groothandel in diergeneesmiddelen en instrumentarium voor (primair) dierenartsen. AUV levert als groothandel tevens vanaf circa 1970 als producent van diergeneesmiddelen aan dierenartsen en niet-dierenartsen (laboratoria en universiteiten). AUV produceert generieke diergeneesmiddelen onder haar eigen naam.

2.1.4 Derde partij

De dierenartsen zijn alledrie door AUV en Aesculaap van levering uitgesloten dierenartsen.

2.2 Het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag liggende feiten

2.2.1 Het bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerder het standpunt ingenomen dat AUV en Aesculaap artikel 6 van de Mw hebben overtreden door geen geneesmiddelen te leveren aan bepaalde dierenartsen, die zich niet hielden aan artikel 10, zevende lid, van de Statuten van AUV en aan bepaalde regelingen van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde (hierna: KNMvD). AUV en Aesculaap zijn sinds 1996 (mondeling) overeengekomen dat Aesculaap de AUV-producten ook niet aan de uitgesloten dierenartsen (door)levert. Aesculaap heeft dezelfde mededingingsbeperkingen als AUV gehanteerd en doen naleven door op grond van haar mondelinge overeenkomst met AUV het leveringsweigeringsbeleid over te nemen. Verweerder heeft ter zake de aan AUV opgelegde boete gehandhaafd en aan Aesculaap een (lagere) boete opgelegd van € 250.000.

2.2.2 Feiten

In de op 26 mei 1998 door verweerder ontvangen klacht stelt x dat AUV, onder druk van de die praktijk omringende praktijken (buurtprak-tijken), weigert de dierenartsenpraktijk producten te leveren.

Deze klacht is voor verweerder aanleiding geweest een onderzoek te doen in stellen naar de beweerde inbreuk op de Mw door de AUV. Verweerder heeft ambtshalve het onderzoek uitgebreid naar een groot aantal andere leveringsweigeringen van AUV en Aesculaap aan meerdere dierenartsenpraktijken.

2.3 Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kunnen een boete en een last onder dwangsom tezamen worden opgelegd.

In artikel 57, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ingevolge artikel 56, eerste lid, bedoelde boete ten hoogste € 450 000 bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt verweerder in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Op grond van het bepaalde in het derde lid geschiedt de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.

Artikel 58 van de Mw bepaalt dat een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 56, eerste lid, onder b, ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. Aan een last kunnen voorschriften worden verbonden inzake het verstrekken van gegevens aan verweerder. Een last geldt voor een door verweerder te bepalen termijn van ten hoogste twee jaren. De artikelen 5:32, vierder en vijfde lid, 5:33, 5:34, eerste lid, en 5:35 van de Awb zijn van toepassing.

Ingevolge artikel 62, eerste lid, van de Mw beslist verweerder bij beschikking omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom. In de beschikking waarbij een boete of en last onder dwangsom wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld indien een boete wordt opgelegd de te betalen geldsom, alsmede een toelichting op de hoogte daarvan, met inachtneming van artikel 57, tweede lid, en indien een last wordt opgelegd de inhoud van de last en de termijn waarvoor deze geldt. Voorts de overtreding ter zake waarvan de boete of de last wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift en de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens.

Gelet op het bepaalde in artikel 63 van de Mw wordt de werking van een beschikking als bedoeld in artikel 62, eerste lid, opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Dit geldt niet voor zover in de beschikking een last onder dwangsom is opgelegd, en verweerder zulks in de beschikking uitdrukkelijk heeft bepaald.

2.4 Standpunt partijen

2.4.1 Standpunt verweerder

Tussen AUV en Aesculaap bestond een overeenkomst op grond waarvan Aesculaap geen diergeneesmiddelen van AUV mocht doorleveren aan de door AUV uitgesloten dierenartsen. Door met het sluiten van de overeenkomst in te stemmen was de feitelijke wil van Aesculaap ook gericht op de instemming met de door de AUV voorgestelde voorwaarde niet door te leveren aan de uitgesloten dierenartsen. Aesculaap heeft vervolgens die afspraak nageleefd, door in veel gevallen de niet-unieke producten van de AUV niet te leveren aan de dierenartsen wier namen op de door AUV aan Aesculaap verschafte lijst van uitgesloten dierenartsen (zogenoemde attentielijst) stonden vermeld.

Deze overeenkomst dient te worden beschouwd als een verticale afspraak en strekt ertoe de mededinging te beperken. Het gaat om een hardcore-beperking. Dat Aesculaap zich niet in de positie achtte om het doorleveringverbod af te wijzen en zoveel mogelijk (veelal heimelijk) tegemoet probeerde te komen aan de wensen van de afnemers door bijvoorbeeld alternatieven te leveren of soms de afspraken te ontgaan, doet niet af aan de omstandigheid dat zij heeft ingestemd met het doorleveringverbod en in de meeste gevallen daaraan wel uitvoering heeft gegeven. Dat Aesculaap het doorleveringverbod niet strikt naleefde doet niets af aan het concurrentiebeperkende karakter ervan, daar het bestaan van een dergelijke afspraak een “optisch en psychologisch klimaat” kan scheppen dat de AUV en haar leden tevreden stelt en bijdraagt aan het in stand houden van de concurrentiebeperkingen op de markt. Het doorleveringverbod kan evenmin worden beschouwd als een nevenrestrictie, overeengekomen in het kader van de overname van bepaalde bedrijfsactiviteiten van Aesculaap door AUV. Hardcore-beperkingen zijn of kunnen nimmer als nevenrestricties worden aanvaard. Voorts kan het doorleveringverbod niet worden gezien als een beperking die noodzakelijk zou zijn voor de behoorlijke overgang van bepaalde bedrijfsactiviteiten van Aesculaap naar AUV, of voor de aanpassingen die Aesculaap daardoor in haar eigen bedrijfsvoering diende aan te brengen. Bovendien was de werking van het doorleveringverbod niet in de tijd beperkt, zodat het ook al op die grond evenmin evenredig kon zijn aan de te bereiken doelstelling van de overname van de bedrijfsactiviteiten.

2.4.2 Standpunt Aesculaap

Dat door Aesculaap de voorwaarde zou zijn geaccepteerd om niet-unieke AUV (Eurovet)producten niet te leveren aan de door AUV uitgesloten dierenartsen is niet correct. Aesculaap kreeg van AUV geen niet-unieke Eurovet-producten geleverd die bestemd waren voor de door AUV uitgesloten dierenartsen. Indien Aesculaap deze toch aan de door AUV uitgesloten dierenartsen zou leveren, dan zou Aesculaap niet meer geleverd krijgen. Het gaat dus wel degelijk om een eenzijdige handeling van AUV.

Aesculaap heeft geen enkele dierenartsen(praktijk) uitgesloten van levering. Aesculaap heeft in alle gevallen aan de door AUV uitgesloten dierenartsen(praktijken) het volledige assortiment aan diergeneesmiddelen aangeboden met uitzondering van een beperkt aantal niet-unieke AUV-producten. Voor die niet-unieke AUV-producten werden steeds diergeneesmiddelen met een zelfde werking, maar van een andere leverancier, aangeboden. Deze producten waren zelfs veelal goedkoper dan de AUV-producten. De door de AUV uitgesloten dierenartsen hebben van Aesculaap ook steeds de gebruikelijke korting gekregen. Aesculaap heeft ook steeds, in samenwerking met door de AUV uitgesloten dierenartsen(praktijken) getracht zoveel mogelijk AUV-producten als “uniek” aangemerkt te krijgen. Op deze wijze was het publiekelijk bekend bij de dierenartsen(praktijken) dat Aesculaap creatief meedacht om het uitsluitingsbeleid van de AUV te ondermijnen en omzeilen. Aesculaap is in de periode vóór en na de inwerkingtreding van de Mw door gerechtelijke uitspraken over de vraag of de weigering om (bepaalde) diergeneesmiddelen aan dierenartsen(praktijken) te leveren strijdig was met de Wet economische mededinging dan wel Mw, of anderszins onrechtmatig, gesterkt in de overtuiging dat zij niet strijdig met de Mw handelde.

Aesculaap betwist de mededingingsbeperkende strekking van het doorleveringverbod. Het door Aesculaap gevolg geven aan de door AUV opgelegde voorwaarde heeft geen, althans een gering merkbaar effect gehad op de mededinging.

AUV heeft misbruik gemaakt van haar machtspositie in de zin van artikel 24 van de Mw. Verweerder heeft ten onrechte nog geen onderzoek hier naar gedaan. Het bestreden besluit dat is gebaseerd op een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw zou vernietigd moeten worden en verweerder zou moeten worden opgedragen een onderzoek in te stellen naar overtreding door AUV van artikel 24 van de Mw.

De boete is ten onrechte opgelegd, primair omdat Aesculaap de Mw niet heeft overtreden. Subsidiair heeft verweerder de economische context niet als boeteverlagende omstandigheid aangemerkt. Alleen AUV en haar leden hebben geprofiteerd van de overtredingen. Aesculaap heeft geen enkel voordeel gehad bij het niet leveren van niet-unieke producten aan de door AUV uitgesloten dierenartsen(praktijken). Het heeft Aesculaap enkel veel tijd en geld gekost. Het enige belang voor Aesculaap om de opgelegde voorwaarde na te leven, was het verzekerd zijn van levering door AUV van AUV producten. Dit was noodzakelijk voor het voortbestaan van de onderneming van Aesculaap.

Ter zitting heeft Aesculaap voorts betoogd dat er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

2.4.3 Derde-partijen

2.4.3.1 AUV

Er bestaat tussen AUV en Aesculaap geen overeenkomst houdende een doorleveringverbod. AUV heeft op eenzijdige basis geweigerd aan Aesculaap de generieke AUV producten te leveren voor zover Aesculaap deze leveringen bestemt voor de door AUV van levering uitgesloten dierenartsen.

De lijsten met daarop de namen van uitgesloten dierenartsen, de zogenoemde attentielijsten, hadden slechts een signaleringsfunctie en zijn geen beslisdocumenten, maar een waarschuwing voor de ordertelefonisten. Deze hebben geen enkele beslissingsbevoegdheid, die bevoegdheid ligt bij de hoofddirectie van AUV. Bovendien kan aan deze lijsten geen betrouwbare informatie worden ontleend, omdat deze lijsten niet werden geschoond. Op basis van de attentielijst weigerde AUV geen levering. Volgens verweerder blijkt het beweerde beleid tevens uit het feit dat de attentielijsten aan Aesculaap werden verzonden. Uit het dossier blijkt dat AUV ten laatste male een attentielijst heeft gezonden naar Aesculaap op 29 december 1999. De attentielijst van 11 augustus 2000 heeft Aesculaap niet meer gekregen, omdat AUV het beweerde beleid had beëindigd per februari 2000. Indien verweerder aan dit element belang toekent, dient hij te constateren dat het beweerde beleid per januari 2000 beëindigd is.

2.4.3.2 De dierenartsen

Door hen van de levering uit te sluiten, althans hen de levering te weigeren of te bemoeilijken, werd hen de mogelijkheid ontnomen om medicijnen van het AUV-huismerk aan te bieden aan de klanten. Beseft moet worden dat de AUV-medicijnen van oudsher een zeer goede reputatie in Nederland hebben en dat veel veehouders simpelweg geen andere medicijnen willen hebben, ook al zijn deze medicijnen (nagenoeg) hetzelfde van samenstelling. De leveringsweigering en -uitsluiting zorgde wel degelijk voor de nodige problemen, Voor de dierenartsen bleek het moeilijk, zo niet onmogelijk, om voor bepaalde AUV-medicijnen alternatieven te vinden.

2.5 Beoordeling

Het beroep van Aesculaap ziet niet op de door verweerder aan haar opgelegde last onder dwangsom zodat de rechtbank deze last onder dwangsom verder buiten beschouwing laat bij de behandeling van het beroep van Aesculaap.

2.5.1 Overeenkomst

In haar uitspraak van heden in het beroep van AUV (MEDED 03/3812 BRO1) heeft de rechtbank geoordeeld dat er sprake is van een leveringsweigeringsbeleid van AUV en dat er sprake is van een overeenkomst tussen AUV en Aesculaap dat deze laatste de (door AUV aan haar geleverde) generieke AUV-producten niet levert aan de door AUV uitgesloten dierenartsen.

Door AUV is in de brief van 23 maart 1999 aan verweerder - onder meer - medegedeeld:

“Mondeling werd overeengekomen dat AUV bereid was haar eigen assortiment ook bij Aesculaap onder te brengen op voorwaarde dat aan uitgesloten dierenartsen uitsluitend “unieke” producten zouden worden geleverd.

….

…. Aesculaap Groothandel voert haar eigen beleid en zij besluit zelfstandig aan wie zij wel en niet levert. Een uitzondering hierop vormen slechts de producten, die A.U.V. onder Eurovet-merk op de markt brengt en de producten waarvoor A.U.V. exclusiviteit heeft. Op het moment dat A.U.V haar “eigen” producten ook via de tweede groothandel ging aanbieden is met deze groothandel afgesproken, dat de door A.U.V. uitgesloten dierenartsenpraktijken ook door Aesculaap niet beleverd zouden worden met de van A.U.V. afkomstige producten. Uitzondering hierop vormen de producten die als uniek beschouwd dienen te worden.”

Hieruit volgt dat de voorwaarde om niet te leveren voor AUV de voorwaarde vormde van het aangaan van een leveringsrelatie met Aesculaap. Aesculaap heeft deze voorwaarde ook geaccepteerd, aangezien het in het assortiment hebben van AUV (Eurovet) producten van (levens)belang was voor de slagingskansen van de nieuwe onderneming Aesculaap. Dat Aesculaap zich gezien de economische omstandigheden genoodzaakt voelde deze voorwaarde te accepteren en na te leven doet niet af aan het feit dat zij heeft ingestemd met deze voorwaarde. Dat Aesculaap zoveel mogelijk (veelal) heimelijk tegemoet probeerde te komen aan de wensen van de afnemers door bijvoorbeeld alternatieven te leveren, doet daar evenmin aan af. Het blijft immers een overeenkomst die bijdraagt aan het in stand houden van de concurrentiebeperkingen op de markt.

Aesculaap heeft de attentielijst(en) gekregen en meegewerkt aan het niet leveren van deze uitgesloten dierenartsen. Uit het feit dat deze attentielijsten werden gehanteerd en er kennelijk namen van dierenartsen werden geschrapt of werden toegevoegd, zoals na vergelijking van de diverse attentielijsten valt te constateren, blijkt dat het leveringsweigeringsbeleid van AUV er was en werd gehandhaafd en dat daarmee ook het doorleveringverbod werd gehandhaafd. Deze gang van zaken wordt door Aesculaap bevestigd in haar schriftelijke uiteenzetting van 30 augustus 2004 (in de zaak MEDED 03/3812 BRO1, welke gevoegd is behandeld met onderhavige zaak), waarin door haar is gesteld:

“AUV verstrekte gedurende de periode van maart 1996 tot eind 1999 aan Aesculaap complete lijsten met door AUV uitgesloten dierenartsen[praktijken]. Vervolgens werd vanaf 13 januari 2000 deze lijst gemuteerd door schriftelijke mededelingen van AUV aan Aesculaap betreffende individuele praktijken welke van de lijst geschrapt konden worden. Deze gang van zaken werd gehandhaafd tot medio maart 2001. Tot dan toe was er dus sprake van een [verkorte] lijst van door AUV aangewezen uit te sluiten praktijken”.

Dat er, zoals AUV heeft gesteld, in januari 2000 een einde is gemaakt aan het (door)leverings-weigerings-beleid omdat Aesculaap vanaf januari 2000 geen lijst meer heeft ontvangen, is gelet op de hiervoor aangehaalde stelling van Aesculaap niet aannemelijk, te minder omdat zich in het dossier zelfs een lijst van 11 augustus 2000 bevindt met handgeschreven aantekeningen. In het onderhavige geval is onvoldoende vast komen te staan dat het leveringsweigeringsbeleid eerder dan 14 maart 2001, zijnde de datum van de brief van AUV waarin wordt aangekondigd dat er weer zal worden geleverd aan de uitgesloten dierenartsen, is beëindigd. Juist bij een jarenlang bestaande praktijk van weigering tot levering dient het beëindigen daarvan op niet mis te verstane wijze door AUV naar buiten te worden gebracht. Pas bij brief van 14 maart 2001 heeft AUV aan de uitgesloten artsen medegedeeld dat zij “tot nader order” weer geleverd krijgen, zodat aannemelijk is dat ook Aesculaap vanaf dat moment weer kon leveren aan de eerder uitgesloten dierenartsen.

Het enkele feit dat AUV bij faxbericht van 13 november 1997 heeft verzocht om naleving van het niet leveren aan uitgesloten dierenartsen wil niet zeggen dat er daarom geen sprake zou zijn van wilsovereenstemming bij Aesculaap. Uit het faxbericht blijkt dat AUV uit de maandelijkse verkoop-rapportages van Aesculaap heeft geconcludeerd dat Aesculaap nog steeds (kleine hoeveelheden) Eurovet-producten aan uitgesloten leden leverde, waar prima alternatieve producten voor op de markt zijn en dat dringend verzocht wordt dat niet meer te doen. Bij het faxbericht is ook de meest recente lijst van uitgesloten leden toegevoegd. Het bericht kan evenzeer gezien worden als een herinnering aan de gemaakte afspraak.

Feit is dat Aesculaap het doorleveringverbod heeft uitgevoerd, het terughoudend uitvoeren daarvan doet daar niet aan af. Aesculaap heeft het doorleveringverbod ook nog ten tijde van het onderzoek door verweerder uitgevoerd en daar niet volledig afstand van gedaan. Niet valt in te zien dat Aesculaap, als zij de uitgesloten dierenartsen zou leveren en AUV vervolgens de levering van AUV-producten aan Aesculaap zou stoppen, geen gerechtelijke stappen had kunnen ondernemen tegen deze handelwijze van AUV.

2.5.2 Marktafbakening en merkbaarheid

Nu er sprake is van een overeenkomst dient te worden beoordeeld of deze ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Immers pas dan is de overeenkomst op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw verboden.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB) heeft in zijn uitspraak van 28 oktober 2005 (LJN AU5316, zaak Modint) verwezen naar vaste rechtspraak van het HvJ waaruit blijkt dat de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dit houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert.

Nu het gaat om een overeenkomst tussen AUV en Aesculaap om AUV-producten niet te (door) te leveren aan uitgesloten dierenartsen en AUV en Aesculaap tezamen de enige groothandelaren in Nederland zijn die AUV producten leveren, is er evident sprake van een overeenkomst die ertoe strekt dat de mededinging wordt beperkt.

2.5.4 Boete

Uit het hiervoor overwogene volgt dat vaststaat dat Aesculaap artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden. Verweerder is derhalve bevoegd tot het opleggen van een boete.

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en het HvJ, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

Verweerder heeft bij het bepalen van de boete zijn Richtsnoeren boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) in acht genomen. Op grond van deze Boeterichtsnoeren houdt verweerder bij de vaststelling van de boete rekening met de ernst en duur van de overtreding. De duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Verweerder onderscheidt drie type overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen.

De rechtbank overweegt allereerst dat de Boeterichtsnoeren, voor zover hier aan de orde, de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet overschrijden.

De rechtbank verwerpt vervolgens het standpunt van Aesculaap dat zij niet verwijtbaar gehandeld zou hebben. Het (eventueel) hebben van een van AUV afhankelijke positie kan niet betekenen dat Aesculaap geen verwijt kan worden gemaakt van het overtreden van de Mw. Een onderneming heeft en behoudt ten allen tijde haar eigen verantwoordelijkheid de Mw niet te overtreden. Voorts kon er voor Aesculaap geen aanleiding zijn om uit een aantal vonnissen van de civiele rechter af te leiden dat zij met het overeengekomen doorleveringverbod artikel 6 van de Mw niet overtrad.

Met betrekking tot de gestelde overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM overweegt de rechtbank het volgende.

4.4. Ook wanneer het tijdsverloop in de afzonderlijke fasen van de procedure niet van dien aard is dat geoordeeld moet worden dat de redelijke termijn is overschreden, valt niet uit te sluiten dat in bijzondere gevallen de totale duur van het geding zodanig is dat een inbreuk op artikel 6, lid 1, EVRM moet worden aangenomen. Het is evenwel ook denkbaar dat de zaak in een eerdere fase met bijzondere voortvarendheid is behandeld, zodanig dat de overschrijding van de redelijke termijn in een latere fase daardoor wordt gecompenseerd.

4.5. De redelijkheid van de duur van berechting van een boetezaak is voorts afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:

4.8. In geval van vermindering van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn dient de rechter in zijn uitspraak aan te geven in welke mate de boete is verlaagd. Dit betekent dat in de uitspraak ook vermeld dient te worden welke boete passend zou zijn geoordeeld indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.”

Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond dient te worden verklaard en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is aangegeven.

De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten van Aesculaap, welke worden begroot op, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, € 1.288,-- .

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond, voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de aan Aesculaap opgelegde boete,

vernietigt in zoverre het bestreden besluit,

bepaalt dat aan Aesculaap een boete van € 200.000,-- wordt opgelegd,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van Aesculaap, begroot op € 1.288,--, en bepaalt dat de Staat der Nederlanden deze kosten, alsmede het door Aesculaap gestorte griffierecht ad € 232,-- aan haar vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. M.J. van den Broek - Prins en mr. Y. de Muynck als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden als griffier, uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2006.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.