Rechtbank Rotterdam, 05-04-2007, BA3126, BC 06/2591-FRC

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: BC 06/2591-FRC

Uitspraak in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 13 januari 2006 heeft verweerster eiseres een drietal boeten opgelegd ter hoogte van elk € 435.625,- wegens overtreding van de artikelen 5, 6, vierde lid en 7, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000).

Tegen dit besluit hebben de gemachtigden van eiseres bij brief van 17 februari 2006 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 9 mei 2006 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben de gemachtigden van eiseres bij brief van 19 juni 2006, aangevuld bij brief van 21 juli 2006, beroep ingesteld.

Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 21 november 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2007. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn namens eiseres G.B.J. Das en W.A. van Zijlst, bestuurders van eiseres, verschenen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn namens verweerster verschenen mr. K. van Emmerik, mr. drs. I. Sluiter en H. Popping RA, allen werkzaam bij verweerster.

2 Overwegingen

2.1 Grondslag van het geschil

Ingevolge de artikelen 1 en 2 van de op 30 oktober 2004 in werking getreden Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer is de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna ook: PVK) opgegaan in verweerster en oefent verweerster alle taken en bevoegdheden uit die bij of krachtens enige wet aan de PVK zijn toegekend.

Artikel 5 van de Wet Bpf 2000 luidt als volgt:

“Het bedrijfstakpensioenfonds draagt er zorg voor dat in het economisch verkeer geen ander lichaam gebruik maakt van een naam of het merk dat door het bedrijfstakpensioenfonds wordt gebruikt dan wel gebruik maakt van een naam, merk of daarmee overeenstemmend teken indien door dat gebruik de mogelijkheid bestaat dat bij het publiek een associatie wordt gewekt tussen de naam of het merk van het bedrijfstakpensioenfonds en de naam, het merk of het teken dat het lichaam gebruikt.”.

Artikel 6 van de Wet Bpf 2000 luidde tot 1 januari 2007 als volgt:

Artikel 7 van de Wet Bpf 2000 luidt als volgt:

Artikel 19 van de Wet Bpf 2000 luidde tot 1 januari 2007 als volgt:

Artikel 20 van de Wet Bpf 2000 luidde tot 1 januari 2007 als volgt:

De per 1 januari 2007 ingevoerde wijzigingen in bovengenoemde bepalingen zijn niet inhoudelijk van aard, met uitzondering van de wijziging van het bedrag als bedoeld in artikel 20, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 in € 900.000,-. Voorts is in voornoemde bepalingen de PVK telkens vervangen door verweerster, hetgeen in overeenstemming is met bovengenoemde Fusiewet.

Krachtens artikel 1 van de bijlage als bedoeld in artikel 20 van de Wet Bpf 2000 bedraagt het basisbedrag van de boete voor de overtredingen van voorschriften gesteld bij artikel 5, 6, 7 en 8 € 87.125,-. Ingevolge artikel 2 van die bijlage wordt de boete vastgesteld door het basisbedrag te vermenigvuldigen met factor 5 indien het bedrijfstakpensioenfonds een balanstotaal van meer dan € 453.780.216,- heeft.

De wijziging van de bijlage op 1 januari 2007 is niet inhoudelijk van aard; het basisbedrag, de vermenigvuldigingsfactoren en de bandbreedten van balanstotalen zijn gelijk gebleven.

Met ingang van 1 januari 2006 is, op basis van de per die datum in werking getreden Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling, waarbij onder andere de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) is gewijzigd, de zogenoemde levensloopregeling ingevoerd.

Artikel 19g, eerste tot en met vierde lid, van de Wet LB 1964 luidde van 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 als volgt:

De wijziging van dit artikel per 1 januari 2007 heeft te maken met de invoering van de Wet financieel toezicht en is niet inhoudelijk van aard.

Artikel 5.0.8 van het wetsvoorstel Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (hierna: wetsvoorstel Vierde tranche) luidt als volgt:

“Indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, kan voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie worden opgelegd.”.

In de Memorie van Toelichting bij die bepaling (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 91) wordt ondermeer het volgende overwogen:

Eiseres (hierna ook: PGGM) is een bedrijfstakpensioenfonds waaraan deelneming is verplichtgesteld als bedoeld in artikel 2 van de Wet Bpf 2000. Haar balanstotaal bedraagt meer dan € 453.780.216,-. Careon Levensloop B.V. (hierna: Careon) is een dochteronderneming van PGGM. Careon richt zich op het uitvoeren van de levensloopregeling in de sector waarin eiseres werkzaam is. Careon beschikt over de benodigde vergunning voor het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf.

Na een klacht van het Verbond van verzekeraars, bij brief aan verweerster van 13 september 2005, dat PGGM en de Stichting Pensioenfonds ABP mogelijk handelen in strijd met de artikelen 6 en 7 van de Wet Bpf 2000 is verweerster een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van die bepalingen door deze twee pensioenfondsen.

Uit dit onderzoek is, gelet op de overgelegde stukken, onder meer het volgende gebleken.

Op de site van Careon www.careon.nl was op 22 september 2005 onder meer de volgende tekst te lezen:

“Careon gaat de levensloopregeling voor PGGM uitvoeren! De levensloopregeling is een prima aanvulling op uw pensioeninkomen.

(…)

www.pggm.nl/pensioenplanner”.

(…)

Careon is een dochteronderneming van PGGM. PGGM is het pensioenfonds voor de sector zorg en welzijn. Careon richt zich daarom op werknemers in deze sector. Careon bestaat uit Careon Levensloop en Careon Verzekeringen.

(…) De Careon Levensloopregeling vormt daarmee een prima aanvulling op uw PGGM-pensioen. (…)”.

Een ongedateerde brochure van Careon bevat de kop ‘Meer vrije tijd? Eerder stoppen met werken? U regelt het met levensloop!’. In die brochure is onder meer vermeld:

“De inleg ziet u terug op uw loonstrookje. Uw werkgever maakt dit bedrag over naar PGGM-dochter Careon Levensloop, de uitvoerder van de levensloopregeling (…).”.

In brieven aan deelnemers aan het fonds van PGGM heeft Careon die deelnemers herinnerd aan een eerder gedane aanbieding. Die brieven, welke in november en begin december 2005 zijn verzonden, bevatten onder meer het volgende:

In de editie van oktober 2005 van het blad van PGGM genaamd Eigen Tijd dat maandelijks onder de deelnemers aan het fonds van PGGM wordt verspreid, is geadverteerd door Careon. In de advertentie wordt de deelnemer uitgenodigd deel te nemen aan de levensloopregeling van Careon. In de daarbij opgenomen antwoordcoupon genaamd ‘BON voor meer vrije tijd!’ is het volgende aangegeven:

Op de website van eiseres www.pggm.nl was eind 2005 en begin 2006 op het portaal voor particulieren de volgende tekst te lezen:

“Pensioen en Levensloop

(…)

Zo doet u mee

Op die site was in die periode op het werkgeversportaal een link opgenomen naar de editie van november 2005 van PGGM Actueel, een blad van PGGM dat zich richt tot de werkgevers. Op dit werkgeversportaal is onder meer vermeld:

“In de laatste PGGM Actueel besteden wij aandacht aan de aantrekkelijke productkenmerken van Careon levensloop. (…)”.

Op p. 3 van PGGM Actueel november 2005 is te lezen:

“PGGM dochter Careon heeft een levensloopregeling speciaal voor de sector zorg en welzijn. Careon biedt u aan om uw werknemers hierover kosteloos te informeren. Deze actie is een groot succes. Meer dan 75% van de werkgevers maakt nu al gebruik van het aanbod en dagelijks komen er nieuwe aanmeldingen binnen.”.

Op het werkgeversportaal van de website van PGGM is voorts vermeld:

In een rapportage van 4 november 2005 die de Internal Audit van PGGM op verzoek van verweerster heeft opgesteld, is op p. 4-5 onder meer te lezen:

“Werknemers worden in algemene zin door PGGM geïnformeerd over levensloop in advertenties, via de website (werknemersdeel), de pensioenplanner. Careon Levensloop BV adverteert in het blad ‘Eigen Tijd’ (van PGGM); ook andere aanbieders hebben de mogelijkheid hierin te adverteren. Ook in andere (vak)tijdschriften wordt door Careon levensloop BV geadverteerd; steeds wordt vermeld dat Careon Levensloop BV een dochteronderneming van PGGM is.

(…)

De website van PGGM bevat een werkgeversdeel en een werknemersdeel. Via het werkgeversdeel kan worden doorgeklikt naar Careon. Het werkgeversdeel is niet afgeschermd voor particulieren.”.

In een bijlage bij een brief van PGGM aan verweerster van 30 november 2005 is onder meer vermeld dat de hoofddirectie van PGGM heeft besloten het voorstel van de Internal Audit om het werkgeversportaal af te schermen van de werknemers, niet over te nemen.

Bij brief van 6 december 2005 heeft verweerster eiseres bericht dat zij de artikelen 5, 6, vierde lid, en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 overtreedt en dat verweerster voornemens is terzake die overtredingen een bestuurlijke boete op te leggen. De zienswijze van eiseres heeft verweerster niet van dit voornemen gebracht, waarna het besluit van 13 januari 2006 is genomen.

Met het bestreden besluit zijn de drie boeten gehandhaafd.

2.2 Standpunt van verweerster

Bij het bestreden besluit zoals zij dat tijdens deze procedure heeft gehandhaafd, heeft verweerster het volgende overwogen.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 19g van de Wet LB 1964 volgt dat uitvoering van de levensloopregeling door pensioenfondsen niet mogelijk is, maar dat deze regeling wel door een dochteronderneming mag worden uitgevoerd, zodat de uitvoering van de levensloopregeling door Careon wel is toegestaan. Daarbij is blijkens die wetsgeschiedenis van groot belang dat Careon in haar aanbod geen gebruik maakt van het logo of beeldmerk van PGGM.

De deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds als PGGM is verplichtgesteld. Hier geldt dus een beperking van de marktwerking, hetgeen haar rechtvaardiging vindt in de solidariteit die wordt bereikt door het opbouwen van een pensioen tegen een redelijke prijs door alle deelnemers ongeacht hun gezondheid, leeftijd of geslacht. De wetgever heeft met het oog op het creëren van een gelijkwaardige concurrentiepositie terzake andere producten dan die waarop de verplichtstelling ziet de artikelen 5, 6 en 7 van de Wet Bpf 2000 opgenomen.

Daar de wetgever met de levensloopregeling een vrijwillig individueel af te sluiten regeling voor ogen heeft gestaan, was het voor PGGM niet alleen niet mogelijk dit product zelf aan te bieden, maar diende PGGM ervoor zorg te dragen dat haar naam en/of logo ter zake het aanbieden van de levensloopregeling door Careon niet werd gebruikt, diende PGGM geen initiatieven te ontplooien gericht op het geven van toestemming door haar deelnemers tot het gebruik van haar deelnemersbestand door Careon en diende zij zich te onthouden van het geven van (specifieke) informatie over de door Careon aangeboden levensloopregeling.

Dat Careon in deze uitingen de naam en/of het logo van PGGM heeft gebruikt is met toestemming van PGGM gebeurd. Door niet op te treden maar dit gebruik toe te staan en zelfs te bevorderen heeft PGGM artikel 5 overtreden. Anders dan PGGM is verweerster van oordeel dat reeds de enkele vermelding dat Careon een dochter van PGGM is, de betreffende overtreding oplevert. Die mededeling heeft immers, zoals eiseres zelf stelt, als doel het onderstrepen van de wederzijdse identiteiten van PGGM en Careon. Dit levert associatiegevaar op, doordat Careon op die wijze meedrijft op het betrouwbare imago van PGGM.

Verweerster heeft aan de overtreding van artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 ten grondslag gelegd dat de advertentie voor de levensloopregeling van Careon in het oktobernummer 2005 van het door PGGM uitgegeven blad Eigen Tijd een aanmeldingsformulier bevat voor de levensloopregeling van Careon, waarmee een machtiging kan worden verstrekt aan de desbetreffende werkgever, Careon en PGGM voor het onderling uitwisselen van gegevens over de deelnemer. Deze gegevensuitwisseling heeft blijkens het rapport van de afdeling Internal Audit van PGGM van 4 november 2005 ook daadwerkelijk plaatsgehad.

De stelling dat de advertentie van Careon niet aan PGGM kan worden toegerekend, omdat het Careon is die de suggestie tot het geven een machtiging doet en niet PGGM en omdat PGGM slechts beperkte invloed heeft op de plaatsing en de inhoud van advertenties, wordt door verweerster verworpen. Eigen Tijd is een blad van PGGM en zij is verantwoordelijk voor de inhoud daarvan, ook voor de plaatsing van advertenties. Dat in de praktijk de plaatsing van advertenties is uitbesteed aan Elsevier Gezondheidszorg maakt dit niet anders. Ook indien pensioenfondsen zaken uitbesteden, blijven zij volledig verantwoordelijk. Een andere zienswijze zou ertoe leiden dat effectief toezicht in die gevallen niet goed mogelijk zou zijn. Daar komt bij dat Eigen Tijd een blad is van een bedrijfstakpensioenfonds, welk fonds gezien zijn taak en doelstellingen niet op één lijn is te stellen met een onderneming die haar bedrijf maakt van het uitgeven van bladen. Voorts is gebleken dat PGGM en Careon tevoren overleg hebben gehad over de in het kader van de levensloopregeling geplaatste advertenties. Uit de eerder genoemde accountantsrapportage blijkt overigens dat in een interne mail van 27 mei 2005 reeds is geadviseerd niet een zogenoemde boomerangkaart op te nemen in Eigen Tijd vanwege overtreding van artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000.

PGGM heeft zich in deze uitingen niet beperkt tot algemene informatie over de wettelijke levensloopregeling, doch integendeel specifieke informatie over de door Careon uitgevoerde levensloopregeling gegeven.

Daar gelet op de bijlage bij artikel 20 van de Wet Bpf 2000 de boete voor iedere overtreding moet worden gesteld op € 435.625,-, komt het totaal van de boeten uit op € 1.306.875,-. Onder verwijzing naar de vaste jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft verweerster geoordeeld dat een belangrijk aanknopingspunt bij de toetsing van de evenredigheid tussen de ernst van de gedragingen van eiseres en de hoogte van de haar opgelegde boeten is dat de wetgever zich bij de vaststelling van de tarieven zich blijkens de wetsgeschiedenis met name heeft laten leiden door de zwaarte van de overtreding. Geen aanleiding bestaat te anticiperen op de Nota boetestelsel, temeer niet nu zeker niet op voorhand duidelijk is of de onderhavige overtredingen zullen vallen onder de vaste of flexibele systematiek. De ernst van de overtreding ligt daarin dat eiseres door haar handelwijze de concurrentiepositie van andere aanbieders van de levensloopregeling heeft verzwakt ten eigen voordele, terwijl de wetgever hier juist vrije concurrentie heeft beoogd.

Dat geen sprake is van eerdere boeteoplegging levert in casu geen reden tot matiging op. Het staken van de overtredingen levert evenmin een mitigerende factor op, daar de overtredingen eerst zijn gestaakt nadat verweerster een onderzoek had ingesteld en in een aantal gevallen pas nadat het voornemen tot boeteoplegging kenbaar was gemaakt.

De advertentie in Eigen Tijd levert zowel een overtreding van artikel 6, vierde lid, als van artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 op. Nu terzake die advertentie niet tweemaal een boete opgelegd mag worden, is die advertentie uiteindelijk slechts betrokken bij de boeteoplegging in het kader van artikel 6, vierde lid. Dit levert evenwel geen grond voor matiging op terzake de overtreding van artikel 7, eerste lid, omdat de overige aan die overtreding ten grondslag gelegde feiten voldoende ernstig zijn.

De door eiseres gestelde reputatieschade is niet onderbouwd.

Er zijn geen omstandigheden die afdoen aan de verwijtbaarheid terzake de overtredingen. Er is geen sprake van door verweerster bij eiseres opgewekt vertrouwen dat haar handelwijze door de beugel kon. Sterker nog: uit de eigen accountantsrapportage volgt dat bij eiseres twijfel bestond omtrent de vraag of zij handelde in strijd met de wet. Het moest eiseres in ieder geval na het overleg met verweerster op 13 september 2005 en na de ontvangst van verweersters brief van 27 september 2005 duidelijk zijn dat zij serieuze risico’s liep door op dezelfde weg door te gaan.

Gelet op de sterke financiële positie van eiseres is er evenmin reden tot matiging van het totale boetebedrag. Van de boete dient immers een zekere afschrikwekkende werking uit gaan voor een fonds als eiseres.

2.3 Standpunt van eiseres

2.4 Beoordeling

Met betrekking tot de vraag of verweerster terecht heeft geoordeeld dat eiseres de artikelen 5, 6, vierde lid, en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden, overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 5 van de Wet Bpf 2000 legt - onder meer, en voor zover hier van belang - aan eiseres de verplichting op ervoor zorg te dragen dat een ander niet haar naam of beeldmerk gebruikt in het economische verkeer. De rechtbank stelt bij haar beoordeling of sprake is geweest van overtreding van deze gebodsnorm voorop dat het hier bedoelde gebruik in het economische verkeer niet ziet op ieder gebruik buiten een strikt besloten kring, maar dat het blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling - waaruit als ratio van de bepaling het tegengaan van verstoring van gelijke concurrentieverhoudingen naar voren komt - moet gaan om een wervend gebruik van de naam of het logo van het bedrijfstakpensioenfonds.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Careon inderdaad op wervende wijze gebruik gemaakt van de naam van eiseres door op haar website teksten op te nemen als ‘Careon is een dochteronderneming van PGGM. PGGM is het pensioenfonds voor de sector zorg en welzijn. Careon richt zich daarom op werknemers in deze sector. Careon bestaat uit Careon Levensloop en Careon Verzekeringen’, door in haar brochure te vermelden ‘De inleg ziet u terug op uw loonstrookje. Uw werkgever maakt dit bedrag over naar PGGM-dochter Careon Levensloop, de uitvoerder van de levensloopregeling’ en door deelnemers aan het fonds van PGGM brieven te sturen waarin is vermeld ‘Eerder stoppen met werken onder één dak, door de combinatie, Careon en PGGM’ en ‘Úw belang staat voorop: net als bij PGGM werkt Careon voor Zorg en Welzijn’.

Eiseres is haar zorgplicht om dit gebruik van haar naam - voor zover dat in haar vermogen ligt - tegen te gaan, niet nagekomen. Niet in geschil is immers dat eiseres Careon toestemming heeft gegeven voor het doen van bovengenoemde uitingen. Zij heeft daar zelfs in een aantal opzichten actief aan meegewerkt. Gelet hierop heeft eiseres het voorschrift van artikel 5 van de Wet Bpf 2000 overtreden. Daarbij geldt dat de stelling van eiseres dat geen associatiegevaar valt te duchten, onbesproken kan blijven nu eiseres niet wordt verweten dat Careon een naam of beeldmerk heeft gebruikt dat lijkt op dat van eiseres, maar dat zij heeft toegestaan dat Careon rechtstreeks haar naam heeft gebruikt.

Voorts heeft eiseres artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 overtreden en wel door op haar website rechtstreeks en indirect te verwijzen naar de levensloopregeling van Careon. Dat eiseres op haar portaal voor particulieren niet rechtstreeks heeft verwezen naar Careon is in dit verband niet van doorslaggevend belang. Eiseres heeft de werknemers immers in dat portaal wel verwezen naar de Pensioenplanner en hen gestimuleerd om bij de werkgever te informeren hoe zij mee kunnen doen met levensloop onder de vermelding dat ‘Veel werkgevers hebben hierover afspraken gemaakt met PGGM.’. Op het werkgeversportaal van haar site, welk gedeelte door eiseres lange tijd bewust ook voor de werknemers toegankelijk is gehouden, heeft eiseres wel rechtstreeks reclame gemaakt voor Careon. Voorts heeft eiseres in haar blad Actueel aangegeven dat Careon werkgevers aanbiedt hun werknemers kosteloos te informeren over de levensloopregeling van Careon. De informatievoorziening aan de deelnemers van PGGM en aan hun werkgevers is aldus dermate met elkaar verweven dat gezegd moet worden dat de werkgever door eiseres als tussenschakel wordt gebruikt om de aandacht van (gewezen) deelnemers van eiseres te richten op Careon. Het verweer van eiseres dat zij zich met haar informatieverstrekking niet richt tot de in artikel 7, eerste lid, bedoelde personen, houdt derhalve geen stand.

Met verweerster is de rechtbank voorts van oordeel dat de litigieuze informatie geen algemene informatie is waarop artikel 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 doelt. Eiseres heeft zich geenszins beperkt tot het geven van algemene informatie over de levensloopregeling, maar heeft de informatie over die regeling toegespitst op Careon. Het verweer van eiseres dat het geven van informatie noodzakelijk was uit anderen hoofde, is niet steekhoudend. Reeds gelet op de wervende wijze waarop eiseres informatie over de levensloopregeling van Careon heeft verstrekt kan zij zich niet beroepen op een conflicterende informatieplicht.

Daarentegen is onvoldoende komen vast te staan dat eiseres artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden. De rechtbank neemt in dit verband tot uitgangspunt dat op verweerster de bewijslast rust aannemelijk te maken dat eiseres die bepaling heeft overtreden, waarbij het ook op de weg van verweerster ligt om aan te tonen dat het eiseres is geweest die de gewraakte advertentie met de antwoordbon heeft geplaatst.

De enkele constatering dat eiseres heeft toegestaan dat Careon heeft geadverteerd in het door eiseres uitgegeven, aan deelnemers van eiseres gedistribueerde, blad Eigen Tijd levert in dit verband weliswaar een aanwijzing op dat eiseres mogelijk bemoeienis heeft gehad met die advertentie, maar in het licht van het gemotiveerde verweer van eiseres - die heeft gesteld dat de opdracht tot het plaatsen van de advertentie is gegeven door Careon en dat zij geen feitelijke bemoeienis heeft gehad met de plaatsing van de advertentie - bestaat zonder nadere motivering, die door verweerster niet is gegeven, onvoldoende grond voor het oordeel dat de plaatsing van die advertentie aan eiseres dient te worden toegerekend.

De stellingen van verweerster dat eiseres uiteindelijk verantwoordelijk is voor de volledige inhoud van haar blad Eigen Tijd dat zich richt tot haar deelnemers en dat eiseres ook tevoren overleg heeft gehad met Careon over de wijze waarop over de levensloop geadverteerd zou worden, vormen een onvoldoende weerlegging van de stelling van eiseres dat de advertentie niet in haar opdracht is geplaatst, maar in de opdracht van Careon.

Hierbij moet goed voor ogen worden gehouden dat de hier aan de orde zijnde bepalingen een duidelijk onderscheid maken tussen gedragingen van het bedrijfstakpensioenfonds en gedragingen van derden en dat artikel 5 van de Wet Bpf 2000 reeds een specifiek gebod richting het bedrijfstakpensioenfonds bevat om bepaalde gedragingen door derden tegen te gaan. Gelet hierop is er reden temeer om terughoudendheid te betrachten bij het toerekenen van gedragingen van een derde aan het bedrijfstakpensioenfonds.

Gelet op het voorgaande kan niet worden gekomen tot het oordeel dat eiseres artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden, zodat verweerster terzake niet de bevoegdheid toekwam eiseres uit hoofde van artikel 19 van de Wet Bpf 2000 een boete op te leggen.

Het bestreden besluit kan derhalve op dit onderdeel geen stand houden. Het beroep is in zoverre gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit, voorzover daarbij de boete voor overtreding van artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 is gehandhaafd, dan ook vernietigen wegens strijd met dit artikellid. Uit een oogpunt van finale geschilbeslechting wordt voorts aanleiding gezien om op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door - doende hetgeen verweerster had behoren te doen - het primaire besluit te herroepen voorzover het deze boeteoplegging betreft.

Ten aanzien van de boeteoplegging wegens overtreding van de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 overweegt de rechtbank het volgende.

Nu voldoende vaststaat dat eiseres de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000 heeft overtreden, zal uitgangspunt moeten zijn dat verweerster terzake bevoegd was op basis van artikel 19 van de Wet Bpf 2000 één of meer bestuurlijke boeten op te leggen aan de hand van de bij en krachtens artikel 20 van de Wet Bpf 2000 vastgestelde tarieven.

Zoals de rechtbank eerder in het voetspoor van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft overwogen, dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boeten conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, waarbij de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in dit geval artikel 20, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 - niet te beperkt dient te worden opgevat. In dit laatste verband kan uit de jurisprudentie van het College worden afgeleid dat waar niet sprake is van relatief lage vaste boeten voor overtredingen die vallen binnen de normale bedrijfsvoering, niet slechts ingeval van zeer bijzondere omstandigheden gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid aangewezen kan zijn. Die situatie ligt hier voor. Ook dan heeft wel te gelden dat de keuze van de wetgever voor het vaststellen van een vast boetetarief als hier aan de orde een belangrijk aanknopingpunt vormt voor het antwoord op de vraag of die boete in zijn algemeenheid in een evenredige verhouding staat tot de ernst van de gedraging. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraken van het College van 29 april 2004 (LJN AO9910; AB 2004/317); 20 september 2005, (LJN AU3267; AB 2005/406) en 15 december 2006 (LJN AZ5787; JB 2007/35).

Met inachtneming van dit toetsingskader komt de rechtbank tot de volgende beoordeling.

Met betrekking tot de ernst van de overtredingen kan de rechtbank zich geheel vinden in hetgeen verweerster heeft overwogen omtrent de ratio van de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000. Eiseres heeft door haar handelwijze direct voorafgaande en tijdens de introductie van de levensloopregeling op ernstige wijze de uitdrukkelijk door de wetgever beoogde gelijkwaardige concurrentiepositie van de diverse aanbieders van levensloopproducten in gevaar gebracht. In welke mate eiseres of Careon daadwerkelijk hebben geprofiteerd door het concurrentievervalsende handelen, kan daarbij in het midden blijven. Het gaat erom dat eiseres door overtreding van deze bepalingen voor haar dochter Careon de mogelijkheid in het leven geroepen heeft een groter marktaandeel te verwerven dan Careon op eigen kracht had kunnen behalen. Juist gelet op het tegengaan van concurrentievervalsing door grote en financieel krachtige bedrijfstakpensioenfondsen ligt het alleszins in de rede dat verweerster forse boeten stelt tegenover die overtredingen.

De hiervoor in aanmerking genomen verschillende gedragingen van eiseres alsmede haar omissies als bedoeld in artikel 5 van de Wet Bpf 2000 zijn alle afzonderlijk verricht c.q. nagelaten, zodat geen sprake is van eendaadse samenloop. Aan de uiteindelijk resterende overtredingen - die van artikel 5 en die van artikel 7, eerste lid - lagen immers afzonderlijke wilsbesluiten van eiseres ten grondslag, terwijl het telkens gaat om meerdere gedragingen die elk leiden tot overtreding van de betrokken bepalingen. Careon heeft immers meermaals met toestemming althans zonder tegenwerking van eiseres op wervende wijze de naam van eiseres gebruikt en eiseres zelf is meermaals wervend opgetreden voor Careon door gerichte informatie over Careon te verstrekken.

In de Memorie van toelichting bij de Wet Bpf 2002 is terzake de boetehoogte nog het volgende overwogen (TK 1999-2000, 27 073, nr. 3, p. 14):

“Deze instrumenten zijn in onderhavig wetsvoorstel overgenomen en houden in dat bij het niet naleven van bedoelde bepalingen door een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds, de Verzekeringskamer kan overgaan tot het opleggen van een dwangsom of een bestuurlijke boete, conform de bepalingen van dat wetsvoorstel. Hierdoor kan de naleving door de bedrijfstakpensioenfondsen van deze bepalingen, indien nodig, worden bevorderd. Via het systeem van de bestuurlijke boete is het bovendien mogelijk een dusdanige boete op te leggen, dat het ook bij de vaak zeer kapitaalkrachtige bedrijfstakpensioenfondsen enig (lees: enige - rechtbank) indruk kan maken.”.

Gelet op hetgeen zojuist is overwogen ten aanzien van de ernst van de overtredingen en deze algemene overweging van de wetgever omtrent de boetehoogte, die in het geval van eiseres ten volle opgaan, is de hoogte van het totaal aan boeten niet onevenredig aan de ernst van de overtredingen. Nu naar het oordeel van de rechtbank eiseres terzake de overtredingen zeker geen verminderd verwijt treft en evenmin bijzondere (financiële) omstandigheden zijn gesteld of gebleken die de hoogte van het totaal aan boeten in het geval van eiseres niettemin onevenredig maken, ziet de rechtbank geen aanleiding tot matiging van de boeten.

Het bestreden besluit voorzover dat ziet op de handhaving van de boeten wegens overtreding van de artikelen 5 en 7, eerste lid, van de Wet Bpf 2000, doorstaat derhalve de rechterlijke toetsing.

De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling wegens de in beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van € 644,-.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond voorzover het ziet op de handhaving van de boete wegens overtreding van artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 en vernietigt het bestreden besluit in zoverre,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit, hetgeen in dit verband inhoudt dat zij het primaire besluit van 13 januari 2006 herroept voorzover het de boetoplegging wegens overtreding van artikel 6, vierde lid, van de Wet Bpf 2000 betreft,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat verweerster aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 281,- vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.