Rechtbank Rotterdam, 23-07-2008, BD8227, MEDED 06/5037 STRN

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: MEDED 06/5037 STRN

Uitspraak in het geding tussen

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brieven van 4 mei 2005 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 9 november 2006 heeft verweerder onder aanvulling van de motivering de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen (verder te noemen: eiseres) bij brief van 19 december 2006 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 22 oktober 2007 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 maart 2008 en 14 maart 2008. Ter zitting van 13 maart 2008 waren aanwezig de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van verweerder mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door A.A.J. Pliego. Ter zitting van 14 maart 2008 waren ter zitting voor eiseres aanwezig haar gemachtigde mr. H.W. Gierman, [naam] en [naam]. Voor verweerder waren aanwezig zijn gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door M.C.A. van Woerkom.

Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.

Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.

Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.

De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.

Verweerder heeft bij zowel het primaire besluit als het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag een boete opgelegd en daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure gehanteerd. Bij het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder ook een boetevermindering kleine bedrijven van 15% en een korting van 1% vanwege het door eiseres akkoord gaan met het doorzenden van de vrijwillig verstrekte informatie aan de Belastingdienst (fiscuskorting) toegepast.

Eiseres stelt dat zij als zij inhoudelijk bezwaar zou maken en beroep zou instellen in een slechtere positie zou komen te verkeren, omdat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zou verliezen. Door het uitbreiden van de voorwaarden naar de bezwaar- en beroepsfase is zij geschaad in haar rechten van verdediging. Zij heeft niet volledig verweer kunnen voeren, nu haar in het vooruitzicht is gesteld dat zij de korting voor deelname aan de versnelde procedure zou kwijtraken.

De rechtbank is van oordeel dat de ondernemingen vóór het nemen van het primaire besluit de keuze hebben gehad om al dan niet in de versnelde procedure met zijn voordelen te blijven en dat de ondernemingen óók in bezwaar er nog voor hadden kunnen kiezen de versnelde procedure te verlaten. Het gaat om een vrijwillige keuze, zodat de mogelijkheid van het maken van bezwaar dan ook op geen enkele wijze door verweerder is beperkt. Eiseres heeft de keuze gemaakt deel te nemen aan de versnelde procedure en heeft ook in bezwaar daar aan vast gehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van schending van de rechten van de verdediging. Het is immers niet zo dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure betrokkenen ertoe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging of deze op ontoelaatbare wijze beknotten of omgekeerd, dat ondernemingen die kiezen voor de reguliere procedure worden bestraft. Een dergelijke stelling zou zijn gebaseerd op de zuiver theoretische hypothese van een onderneming die zichzelf beschuldigt van een inbreuk die zij, anders dan verweerder vermoedt, niet heeft gepleegd, in de hoop in aanmerking te komen voor een verlaging van de geldboete die haar, naar zij vreest, toch zal worden opgelegd. Een dergelijke inschatting kan niet een betoog betreffende de schending van de rechten van de verdediging schragen (zie ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) in haar arrest van 16 november 2000 in zaak C-298/98 (Finnband) en haar arresten van 14 juli 2005 in zaken C-65/02 P en C-73/02 P (Thyssenkrupp) en zaak C-57/02 P (Acerinox).

De stelling van eiseres dat zij door het maken van inhoudelijk bezwaar en beroep in een slechtere positie zou komen doordat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zou verliezen wordt niet door de rechtbank gevolgd. De keuze voor de reguliere procedure op zich levert niet reeds een hogere boete op. Het is immers niet gezegd dat in de reguliere procedure de totale boete na bezwaar uiteindelijk hoger zou zijn dan daarvoor. De keuze voor de reguliere procedure maakt “slechts” dat de onderneming niet voor de boetevermindering van 15% in aanmerking komt. De rechtbank heeft in haar uitspraken van 19 juli 2006 (LJN AY4888) en 18 juli 2007 (LJN BB0440) al overwogen dat het verbod van reformatio in peius alleen geschonden is indien de totale boete na bezwaar hoger is dan daarvoor. Alleen in dat geval wordt een partij aan wie de boete is opgelegd in een slechtere positie gebracht dan waarin hij verkeerde voor het maken van bezwaar. Eiseres is niet in een slechtere positie komen te verkeren door het maken van bezwaar en of daarvan sprake zal zijn indien zij had gekozen voor de reguliere procedure kan in deze beroepsprocedure niet worden beoordeeld.

Voor zover eiseres meent dat zij in de beroepsfase nu wél de feiten en juridische beoordeling kan betwisten is de rechtbank van oordeel dat dat niet opgaat. Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres de feiten niet betwist en bovendien erkent eiseres ook dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kan eiseres dit niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter betwisten.

De rechtbank vindt steun voor deze opvatting in de arresten van het HvJ in zaak C-297/98P (Sca holding) en het GvEA in zaken T-224/00 (Archer Daniels Midland) en zaken T-236/01, T-239/01, T-244/01 t/m T-246/01, T-251/01 en T-252/01 (Tokai Carbon).

Het HvJ heeft in Sca holding overwogen dat:

“36 terecht heeft het gerecht zich in punt 156 van het bestreden arrest op het standpunt gesteld, dat een verlaging van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure slechts gerechtvaardigd is, indien het gedrag van de betrokken onderneming de commissie in staat heeft gesteld om een inbreuk met minder moeilijkheden vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken.

37 met het gerecht dient te worden vastgesteld, dat een onderneming die, zoals rekwirante, blijkens punt 158 van het bestreden arrest, zich tijdens de administratieve procedure ertoe heeft beperkt geen standpunt in te nemen met betrekking tot de door de commissie gestelde feiten, en dus niet heeft erkend dat deze juist zijn, de taak van de commissie niet echt verlicht. Zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming zal de commissie de feiten nog moeten bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden.”

Het GvEA heeft in Archer Daniels Midland (adm) overwogen:

“226 verder moet worden opgemerkt, dat verzoeksters met hun betoog feiten in twijfel trekken die zij in de administratieve procedure hebben toegegeven, met dien verstande dat de commissie in punt 206 van de mededeling van de punten van bezwaar, zoals nader gepreciseerd in de aanvullende mededeling van de punten van bezwaar, duidelijk te kennen had gegeven dat adm vanaf 23 juni 1992 aan het kartel had deelgenomen, en adm in haar antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk heeft verklaard, dat zij de daarin uiteengezette feiten niet betwistte (…. ), wat een van de elementen was op basis waarvan haar een inbreuk op artikel 81 EG ten laste kon worden gelegd.

227 volgens de rechtspraak van het hof zal de commissie zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming de feiten nog moeten bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden (arrest van 16 november 2000, sca holding/commissie). Daarentegen kan dit niet het geval zijn wanneer de betrokken onderneming de feiten heeft erkend. Wanneer dus de onderneming, zoals in casu, tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk de feiten heeft erkend die de commissie haar in de mededeling van de punten van bezwaar ten laste heeft gelegd, moeten deze feiten worden geacht vast te staan, en kan de onderneming ze niet meer in het kader van de contentieuze procedure voor het gerecht betwisten.”

Zo ook het GvEA in Tokai Carbon:

“108. met betrekking tot de vraag of Nippon van die medewerking kan terugkomen en voor het gerecht kan stellen dat zij van mei 1992 tot maart 1993 niet aan de inbreuk heeft deelgenomen, zij erop gewezen dat volgens de rechtspraak van het hof de commissie zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming de feiten nog moet bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden (arrest hof van 16 november 2000, Sca holding/commissie, c-297/98 p, jurispr. blz. i-10101, punt 37). Omgekeerd kan daaruit worden geconcludeerd dat dit niet het geval kan zijn wanneer de betrokken onderneming de feiten uitdrukkelijk, duidelijk en nauwkeurig heeft erkend: wanneer de onderneming tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk de feiten heeft erkend die de commissie haar in de mededeling van punten van bezwaar ten laste heeft gelegd, moeten deze feiten worden geacht vast te staan, en kan de onderneming ze in het kader van de contentieuze procedure voor het gerecht in beginsel niet meer betwisten.”

De rechtbank overweegt dat eiseres niet alleen de feiten niet heeft betwist, maar ook heeft erkend dat zij heeft deelgenomen aan de beboete gedraging, zodat naar het oordeel van de rechtbank een betwisting van de feiten én de deelname aan de beboete gedraging in de procedure bij de rechtbank niet aan de orde is.

De rechtbank overweegt dat blijkens het rapport de overtreding waarvoor eiseres is beboet een systeem van vooroverleg behelst dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Door deelname aan de versnelde procedure heeft eiseres erkend dat zij heeft deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, het systeem in stand heeft gehouden. De overtreding heeft geduurd van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. De termijn van verval van de sanctiebevoegdheid is dan ook pas gaan lopen op 1 januari 2002. Het primaire besluit dateert van 29 maart 2005. De bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie was op dat moment nog niet komen te vervallen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.

In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de GWW-deelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking GWW-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.

In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:

Door eiseres is aangevoerd dat het criterium van de aanbestedingsomzet 2001 geen rekening houdt met de verschillende vormen van aanbesteding. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen omzet uit onderhandse aanbestedingen en omzet uit openbare aanbestedingen. Eiseres stelt dat niet valt in te zien dat het ijkjaar 2001 ook maar iets zegt over de deelname aan het systeem. Een onderneming kan zeer wel een hoge aanbestedingsomzet hebben behaald zonder ook maar één werk uit vooroverleg te hebben aangenomen. Verweerder heeft het boetepercentage vastgesteld op 10% in plaats van (de maximale) 12% vanwege de vaststelling dat niet alle aanbestedingsomzet “besmet” is gebleken. Van deze 2% korting hebben ook ondernemingen geprofiteerd die nagenoeg bij alle aanbestedingen vooroverleg hebben gepleegd. De (beperkte) mate van betrokkenheid is in de korting aldus uitdrukkelijk niet verdisconteerd. Wel blijkt uit de overwegingen van verweerder dat hij de mening is toegedaan dat een geringe mate van betrokkenheid dient te leiden tot bijstelling van het boetebedrag. Nu deze bijstelling feitelijk niet heeft plaatsgehad, dient zij alsnog te worden toegepast. Onder deze omstandigheden kan niet kan worden gesteld dat een lagere aanbestedingsomzet automatisch leidt tot een sanctie die in verhouding staat tot de mate van betrokkenheid. Het besluit gaat daar wel van uit zodat er onvoldoende rekening is gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Het gelijk behandelen van ongelijke gevallen brengt het gevaar van willekeur met zich.

De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder - mede naar aanleiding van het door de centraal gemachtigde in de generieke zienswijze naar voren gebrachte punt dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen sprake was van vooroverleg - niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.

Eiseres betwist de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 slechts in algemene bewoordingen zonder dit verder te motiveren en voldoende concreet te onderbouwen. De rechtbank acht het dan ook niet onredelijk dat verweerder bij eiseres de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag heeft genomen.

Verweerder heeft een algemeen beoordelingskader ontwikkeld dat in alle individuele gevallen (in alle sectoren) waarin een onderneming een disproportioneel hoge aanbestedingsomzet 2001 claimt, is toegepast. Voorwaarde voor een beoordeling van de representativiteit van de boetegrondslag is wel dat de onderneming gegevens aanlevert die voor verweerder controleerbaar zijn. Verweerder acht overgelegde cijfers slechts controleerbaar indien deze zijn getoetst door een onafhankelijke en objectieve bron. Een onafhankelijke en objectieve verklaring omtrent financiële bewijsstukken kan uitsluitend worden afgelegd door een register-accountant dan wel een accountant-administratieconsulent. Verweerder acht het niet ongebruikelijk dat de aanbestedingsomzet 2001 van een individuele onderneming hoger is dan haar aanbestedingsomzet in de voorgaande jaren van de overtreding (1998-2000), aangezien ondernemingen veelal een groeiende omzet laten zien. Dit doet niet af aan de representativiteit van het ijkjaar 2001. Uitsluitend in bijzondere gevallen acht verweerder het ijkjaar 2001 niet representatief. Daarvan is sprake wanneer ondernemingen genoegzaam aantonen dat de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding. In dat geval leidt onverkorte toepassing van de aanbestedingsomzet 2001 naar het oordeel van verweerder tot evidente onbillijkheid.

Verweerder heeft per deelsector berekend hoe de totale omzet in het jaar 2001 zich verhoudt tot de gemiddelde totale omzet van alle jaren van de overtreding. Dit wordt aangeduid als de omzetontwikkeling. De omzetontwikkeling wordt berekend door de totale omzet in 2001 te delen door de gemiddelde totale omzet uit alle jaren van de overtreding. Voor de GWW-deelsector is op deze wijze vastgesteld dat de totale omzet in 2001 15% hoger lag dan de gemiddelde totale omzet in de periode van de overtreding. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming moet aanzienlijk uitstijgen boven de omzetontwikkeling in de deelsector om het ijkjaar 2001 als niet representatief voor deze onderneming aan te merken. De omzetontwikkeling van een individuele onderneming wordt bepaald door de aanbestedingsomzet 2001 van de onderneming te delen door haar gemiddelde aanbestedingsomzet in alle jaren van de overtreding. Verweerder acht het ijkjaar 2001 niet langer representatief als de omzetontwikkeling bij de onderneming meer dan 30% (factor 1,3) groter is dan de omzetontwikkeling in de deelsector. De omzetontwikkeling in de GWW-deelsector van 15% maakt tevens deel uit van de toetsingsnorm. Verweerder is derhalve uitgekomen op een toetsingsnorm van 45%, oftewel factor 1,45 voor de GWW-deelsector.

De rechtbank stelt vast dat verweerder pas in het verweerschrift en ter zitting het instrument van de ijkjaarcorrectie inzichtelijk heeft gemaakt en niet reeds in het bestreden besluit. Het bestreden besluit komt dan ook wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Nu verweerder de ijkjaarcorrectie inmiddels wel voldoende heeft gemotiveerd, ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel in deze niet op kan gaan, omdat er geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Zaak 3183 betrof 2 groepen van elke 6 bedrijven die afspraken maakten ten aanzien van een aantal grote infrastructuurwerken, waaronder de HSL en de Betuweroute. Deze kartels werden aangeduid als “boven-op” kartels, omdat het ging om afspraken naast (“boven op”) het onderhavige systeem van vooroverleg, waarvoor door verweerder een afzonderlijk boeterapport is opgemaakt. Dit betrof een gesloten groep. In de onderhavige zaak gaat het om een structuurovertreding bestaande uit een systeem van vooroverleg, waarbinnen 456 bedrijven van 1998 tot 2001 in wisselende samenstelling de Mw hebben overtreden.

Verweerder heeft in de Boetebekendmaking GWW-deelsector een deel opgenomen over het verlenen van clementie:

Eiseres is van mening dat op grond van het door verweerder bekend gemaakte beleid, de Clementierichtsnoeren, eind 2003/begin 2004 nog slechts clementie van de categorie C aan de orde zou kunnen zijn en dan nog slechts voor zover bewijs werd geleverd waarover verweerder niet reeds beschikte. Door betrokken ondernemingen is indertijd navraag gedaan bij verweerder, waarbij steeds het bekendgemaakte beleid is verkondigd. Dat wil zeggen dat het indienen van een clementieverzoek zonder daadwerkelijk aanvullende stukken zinloos werd geacht. Eiseres beschikte niet meer over informatie die onder het beleid als additioneel kon worden beschouwd. Gelet op het bekendgemaakte beleid heeft eiseres dan ook geen clementieverzoek ingediend. Uit de Boetebekendmaking GWW-deelsector blijkt echter dat het enkele noemen - zonder enig ondersteunend bewijs of zonder enige aanvullende informatie - van enkele aanbestedingen waarbij en door wie vooroverleg had plaatsgevonden, al tot clementiekorting heeft geleid. Dit niet bekendgemaakte beleid wijkt daarmee af van het wèl bekendgemaakte beleid en kan niet als een nadere invulling daarvan worden gezien. Door wel clementiekortingen te verlenen heeft verweerder in strijd met zijn eigen beleid gehandeld. Verweerder heeft geen nieuw of gewijzigd beleid vastgesteld voorafgaand aan het tijdstip waarop de mogelijkheid tot het indienen van een clementieverzoek verviel. Zou de kennelijke beleidswijziging zijn aangekondigd dan zou eiseres zeker een clementieverzoek hebben ingediend en zou zij zondermeer aanspraak hebben kunnen maken op een korting van 20 tot 30%. Eiseres is dubbel benadeeld. Enerzijds is zij zelf korting misgelopen, anderzijds is haar concurrentiepositie verzwakt omdat concurrenten wel (enorme) kortingen hebben gekregen.

Verweerder heeft aangevoerd dat het kennis geven van een kartel inhoudt dat de onderneming melding maakt of een beschrijving geeft van de vermeende mededingingsbeperkende afspraak of afspraken waarbij zij betrokken is (geweest). De onderneming kan niet volstaan met een “kaal” verzoek om clementie, dus zonder dat zij voldoende het onderwerp van haar verzoek specificeert. Het gaat erom dat de onderneming verweerder informeert over het kartel voor zover de onderneming hiervan kennis draagt. Daarbij is het de bedoeling dat de onderneming verweerder van zoveel mogelijk informatie voorziet, zoals informatie over de inhoud van de mededingingsbeperkende afspraak of gedraging, de daarbij betrokken partijen, de producten of diensten waarop het vermeende kartel betrekking heeft, de periode waarin het overleg heeft plaatsgevonden, et cetera. Deze informatie kan en wordt in de praktijk in verschillende vormen (worden) aangeleverd: het kan bijvoorbeeld gaan om authentieke stukken, reconstructies van werknemers bij gebreke van authentieke stukken, aantekeningen en notulen van vergaderingen, schaduwboekhoudingen en verklaringen van betrokkenen. Ingevolge randnummer 8 van de Clementierichtsnoeren wordt het percentage van de boetevermindering onder meer bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de informatie is verstrekt en de additionele waarde van de verschafte informatie, alsmede de overige omstandigheden van het geval. De additionele waarde van de verschafte informatie over een kartel wordt bepaald door een vergelijking te maken met de informatie waarover verweerder reeds uit andere hoofde beschikt. Dit kan zijn informatie uit eigen onderzoek, dan wel informatie verkregen van een of meer eerdere clementieverzoekers. Een nadere invulling van welk type informatie welke additionele waarde zal hebben wordt in de richtsnoeren niet gegeven.

De rechtbank overweegt allereerst dat het hanteren van een clementieregeling en het daarmee verlenen van kortingen op de opgelegde boetes een discretionaire bevoegdheid is van verweerder. Dit houdt in dat verweerder binnen het kader van de bij en krachtens de wet getroffen regeling een bepaalde beleidsvrijheid terzake is gelaten. De rechtbank dient deze vrijheid te respecteren, tenzij verweerder bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid de grenzen, getrokken door algemeen verbindende voorschriften, algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overschrijdt. Een en ander brengt mede dat de gebruikmaking door verweerder van zijn bevoegdheid door de rechtbank, met inachtneming van het zojuist aangegeven kader, terughoudend beoordeeld dient te worden.

De rechtbank stelt vast dat in de Boetebekendmaking GWW-deelsector de Clementierichtsnoeren als uitgangspunt zijn genomen en onverkort zijn toegepast (paragraaf III, punt 14 van de Boetebekendmaking). Met de Boetebekendmaking is dan ook geen wijziging beoogd noch tot stand gekomen van het begrip additionele waarde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder door het meldingsformulier en de informatie die hij destijds op de website heeft geplaatst voldoende duidelijk naar de ondernemingen - en dus ook naar eiseres - gecommuniceerd dat melden loont en dat informatie nog steeds additionele waarde kan hebben, ook al hebben zich al meerdere clementieverzoekers gemeld. In het meldingsformulier wordt immers in dit verband vermeld: “Bij het bepalen van de additionele waarde van de door u verstrekte informatie geldt dat de wijze waarop de informatie door u is gestructureerd van groot belang is. De NMa bekijkt in eerste instantie het door u verstrekte meldingsformulier en de door u aangeleverde documenten. Zij kan daarna bij u terugkomen voor aanvullende informatie. Zie nader “Clementieverzoeken Bouwsector: Wanneer is sprake van additionele waarde” op www.nmanet.nl. Per kartel moet een meldingsformulier worden ingediend. … U dient in dat geval te beschrijven om wat voor soort opdrachten het gaat, welke afspraken/afstemmingen met betrekking tot dat soort opdrachten golden/gelden en tussen welke ondernemingen.”

Op de website voornoemd heeft verweerder de volgende uitleg gegeven:

“… Gezien de stand en aanpak van het onderzoek door de NMa in de bouw- en aanverwante sectoren, kan een adequate beantwoording van het meldingsformulier (in het bijzonder de vraag die ziet op de gedraging waarop het clementieverzoek betrekking heeft) additionele waarde hebben. Verder is van groot belang voor het bepalen van de additionele waarde van de verstrekte informatie, de mate en wijze waarop de in het meldingsformulier gevraagde informatie is gestructureerd. Ongestructureerd aangeleverd materiaal zal in beginsel geen additionele waarde hebben.

Op dit moment heeft een groot aantal ondernemingen dat actief is in de bouw- en aanverwante sectoren reeds informatie over deelname aan kartelafspraken aan de NMa verstrekt in het kader van clementieverzoeken. Dit betekent echter niet dat informatie van nieuwe clementieverzoekers geen additionele waarde meer kan hebben, ook niet bij grote aantallen clementieverzoekers in dezelfde sector.”

Met betrekking tot het standpunt van eiseres dat de informatie van de ondernemingen in hun meldingen rond 1 mei 2004 en van latere clementieverzoekers niet of nauwelijks van additionele waarde is geweest en dat verweerder, door toch clementiekortingen op de boete te verlenen, in strijd heeft gehandeld met zijn eigen beleid overweegt de rechtbank dat eiseres ook hier een eigen inschatting heeft gemaakt van de additionele waarde van de informatie. Deze inschatting is niet aan haar en die kan zij ook niet maken omdat zij zelf niet over alle informatie (heeft) beschikt. Verweerder heeft de additionele waarde van de verschafte informatie bepaald en op basis van zijn beleid heeft hij daarvoor vervolgens een bepaald percentage aan clementiekorting verleend. Verweerder heeft daarmee niet gehandeld in strijd met zijn eigen beleid.

Eiseres stelt dat verweerder bij het vaststellen van het boetebesluit rekening diende te houden met de inhoud van het clementieverzoek, nu dit aangemerkt moet worden als een verdergaande medewerking aan het onderzoek door verweerder dan waartoe eiseres was gehouden en dat is een boeteverlagende omstandigheid.

De rechtbank is - afgezien van (de inhoud van) het verzoek - van oordeel dat het verzoek hoe dan ook niet kan worden aangemerkt als een verdergaande medewerking aan het onderzoek van verweerder. Het aanvullende verzoek is immers op 29 april 2005 aan verweerder verzonden en op dat moment had verweerder het onderzoek reeds lang afgesloten.

In het kader van de marginale toets die zij kan verrichten is de rechtbank van oordeel dat het door verweerder gehanteerde toetsingscriterium niet onredelijk is en dat verweerder in redelijkheid mag verlangen dat ondernemingen die een beroep op hardheid doen, dat beroep onderbouwen met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Gelet hierop kan eiseres dan ook niet worden gevolgd in haar betoog dat verweerder onvoldoende onderzoek naar de draagkracht van de onderneming heeft gedaan.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres ten onrechte een vergelijking tussen absolute boetebedragen heeft gemaakt. Het verschil in boetehoogte wordt primair verklaard door het verschil in aanbestedingsomzet die deze betreffende ondernemingen in 2001 hebben gerealiseerd en daarnaast door verschillende boeteverminderingen die al dan niet toegepast kunnen zijn. Een vergelijking in absolute boetebedragen zegt dan ook niets over de onderlinge evenredigheid of gelijkheid van deze boetes. Eiseres heeft, daargelaten of het al een rol zou kunnen spelen bij de boeteoplegging, niet aangetoond dat zij haar concurrentiepositie volledig zou zijn kwijtgeraakt.

Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres gelet op het ontbreken van de motivering van de ijkjaarcorrectie gegrond moet worden verklaard wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. De rechtbank ziet echter aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1932,--. aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,--, vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1932,-- , en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2008.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

NB. In deze uitspraak is het beroep gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.

Afschrift verzonden op: