Rechtbank Rotterdam, 23-07-2008, BD8523, MEDED 06/5029 STRN

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: MEDED 06/5029 STRN

Uitspraak in het geding tussen

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 4 mei 2005 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 9 november 2006 heeft verweerder onder aanvulling van de motivering de bezwaren ten aanzien van het ijkjaar en de boetevermindering voor kleine bedrijven gegrond verklaard en de bezwaren voor het overige ongegrond verklaard. Verweerder heeft het boetebedrag gewijzigd en de boete vastgesteld op € 88.185,--.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 20 december 2006 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 1 oktober 2007 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 maart 2008. Aanwezig waren voor eiseres haar gemachtigde mr. A.L. Appelman en [naam]. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden mr. P.B. Gaasbeek en mr. J.M. Strijker-Reintjes, bijgestaan door A.A.J. Pliego.

Uiteindelijk gaven 481 bouwbedrijven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Van deze 481 meldingen konden er 379 worden aangemerkt als clementieverzoeken in de zin van de Clementierichtsnoeren. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.

Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 13 oktober 2004 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt. In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland GWW-activiteiten uitvoeren in de periode van 1998 tot en met december 2001 in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. De afzonderlijke vooroverleggen ten aanzien van de aanbesteding van GWW-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijke doel van deze gedragingen van de ondernemingen was het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.

Op 13 oktober 2004 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten GWW-deelsector (hierna: Boetebekendmaking GWW-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Staatscourant van 14 oktober 2004, nr. 198. In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de GWW-deelsector uiteengezet. In de Boetebekendmaking GWW-deelsector is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 11-13 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de directeur-generaal NMa (d-g NMa) voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de GWW-deelsector.

De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie - ruim 1400 betrokken ondernemingen - in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.

De rechtbank stelt vast dat de beroepsgronden van eiseres zien op de boete.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.

In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248. Verweerder heeft echter beboeting in het kader van de “schoon-schip-operatie” laten plaatsvinden via specifiek beleid uiteengezet in bijzondere boetebekendmakingen. Voor de GWW-deelsector is dit beleid neergelegd in de hiervoor al genoemde Boetebekendmaking GWW-deelsector. In deze Boetebekendmaking is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.

In paragraaf II, randnummer 10 en 11 van de Boetebekendmaking GWW-deelsector is het volgende bepaald:

Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding en de bijzondere context van de “schoon-schip- operatie”. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de

Boetebekendmaking GWW-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 met haar in Nederland uitgevoerde activiteiten in de GWW-deelsector heeft behaald bij de uitvoering van werken waarvan de opdracht via aanbesteding is verworven. Tot deze omzet dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met het verrichten van deze activiteiten in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per desbetreffende combinatie. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar.

Verweerder stelt dat de gehanteerde boetegrondslag wel degelijk een relatie heeft met de onderhavige overtreding en de betrokkenheid daarbij van de diverse ondernemingen, zij het iets grofmaziger. Uit het rapport is naar voren gekomen dat het systeem van vooroverleg zich niet slechts beperkt tot de onderhandse aanbestedingen, maar ook werd toegepast bij openbare aanbestedingen. Dat vooroverleg bij openbare aanbestedingen wellicht minder gebruikelijk was, maakt niet dat partijen slechts in geringe mate betrokken waren bij het systeem van vooroverleg. De keren dat een onderneming bij de openbare aanbesteding waarop zij heeft ingeschreven aan het vooroverleg heeft deelgenomen, kan nog altijd aanzienlijk zijn. Daarnaast zegt de frequentie niet veel over de relatieve omvang van de deelname aan het systeem van vooroverleg, omdat de daarmee verworven omzet een relatief groot deel van de totale (aanbestedings)omzet van de onderneming kan uitmaken. Daarnaast kan het zijn dat een onderneming relatief weinig op aanbestedingen inschrijft, maar wel alle keren dat zij dat doet aan vooroverleg deelneemt en daarmee “rechten” opbouwt voor volgende aanbestedingen.

Verweerder is van mening dat de mate van betrokkenheid tot uitdrukking komt in de boetegrondslag, doordat een hoge aanbestedingsomzet zal duiden op een hoge mate van betrokkenheid en een lage aanbestedingsomzet duidt op een geringere betrokkenheid.

De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is. Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Dit geldt evenzeer voor de mogelijkheid dat - zoals eiseres stelt - in de aanbestedingsomzet 2001 ook omzet wordt meegenomen van werken waarbij geen vooroverleg is gevoerd. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder - mede naar aanleiding van het door de centraal gemachtigde in de generieke zienswijze naar voren gebrachte punt dat niet bij vrijwel alle aanbestedingen sprake was van vooroverleg - niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.

Eiseres stelt dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met haar geringe betrokkenheid bij de gestelde overtreding. Eiseres is opgericht in 1991 en heeft vooral ingeschreven op openbare aanbestedingen. Pas toen zij ervaring had opgebouwd werd zij ook uitgenodigd voor onderhandse aanbestedingen, in welk kader zij te maken kreeg met vooroverleg. Dat was echter sporadisch omdat zij hoofdzakelijk via openbare aanbestedingen haar omzet verwierf. Geconfronteerd met de opstelling van met name de grotere bouwondernemingen, bestaande uit onder meer “het op het matje roepen van eiseres”, tegenwerking, dreiging dat er geen asfalt geleverd zou worden, zag eiseres zich genoodzaakt sporadisch mee te doen aan het vooroverleg. Voor haar was deelname aan vooroverleg echter geen usance.

De rechtbank heeft gelet hierop aanleiding gezien onderzoek te doen naar de stellingen van eiseres. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat de bewijsstukken - gelet ook op het systeem van opbouw van rechten en plichten zoals dat door verweerder is vastgesteld - geen aanleiding geven om in het geval van eiseres het hanteren van haar gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag onevenredig te achten.

Verweerder heeft een algemeen beoordelingskader ontwikkeld dat in alle individuele gevallen (in alle sectoren) waarin een onderneming een disproportioneel hoge aanbestedingsomzet 2001 claimt, is toegepast. Voorwaarde voor een beoordeling van de representativiteit van de boetegrondslag is wel dat de onderneming gegevens aanlevert die voor verweerder controleerbaar zijn. Verweerder acht overgelegde cijfers slechts controleerbaar indien deze zijn getoetst door een onafhankelijke en objectieve bron. Een onafhankelijke en objectieve verklaring omtrent financiële bewijsstukken kan uitsluitend worden afgelegd door een register-accountant dan wel een accountant-administratieconsulent. Verweerder acht het niet ongebruikelijk dat de aanbestedingsomzet 2001 van een individuele onderneming hoger is dan haar aanbestedingsomzet in de voorgaande jaren van de overtreding (1998-2000), aangezien ondernemingen veelal een groeiende omzet laten zien. Dit doet niet af aan de representativiteit van het ijkjaar 2001. Uitsluitend in bijzondere gevallen acht verweerder het ijkjaar 2001 niet representatief. Daarvan is sprake wanneer ondernemingen genoegzaam aantonen dat de aanbestedingsomzet 2001 disproportioneel hoog is in verhouding tot de aanbestedingsomzet in de andere jaren van de overtreding. In dat geval leidt onverkorte toepassing van de aanbestedingsomzet 2001 naar het oordeel van verweerder tot evidente onbillijkheid.

De rechtbank overweegt dat ook hier geldt dat het aan verweerder is een keuze te maken. De rechtbank acht de door verweerder gemaakte keuze niet onredelijk. Dat er wellicht ook een andere keuze gemaakt had kunnen worden, doet hieraan niet af. Verweerder heeft aan de hand van de door eiseres overgelegde gegevens geconstateerd dat de omzetontwikkeling van eiseres 71% (1,71) bedraagt en daarmee uitstijgt boven de toetsingsnorm van 45%. Bij het bestreden besluit heeft verweerder dan ook de boetegrondslag vastgesteld op een bedrag waarbij de aanbestedingsomzet 2001 ten opzichte van de gemiddelde aanbestedingsomzet uit de jaren van de overtreding 45% meer bedraagt. Verweerder heeft de boetegrondslag voor de onderneming vastgesteld op € 2.964.173,--. De rechtbank kan eiseres dan ook niet volgen in haar betoog dat de gekozen boetegrondslag voor haar zeer onredelijk uitpakt.

Wat betreft de wijze van opnemen van de aanbestedingsomzet in de jaarrekening oordeelt de rechtbank dat dit een keuze is van eiseres waar verweerder in dit verband geen gevolgen aan hoeft te verbinden.

De rechtbank stelt vast dat verweerder pas in het verweerschrift en ter zitting het instrument van de ijkjaarcorrectie inzichtelijk heeft gemaakt en niet reeds in het bestreden besluit. Het bestreden besluit komt dan ook wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Nu verweerder de ijkjaarcorrectie inmiddels wel voldoende heeft gemotiveerd, ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending van het “Rapport GWW-activiteiten” op 13 oktober 2004 aan eiseres. Na twee jaar en 4 weken, op 9 november 2006, heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

In het hoger beroep tegen de uitspraken van 22 mei 2006 van de rechtbank Rotterdam (LJN AX8425 en AX 8428) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bij uitspraken van 3 juli 2008 (LJN BD6629 en LJN BD6635) geoordeeld dat de redelijkheid van de termijn niet in abstracto kan worden bepaald maar in iedere zaak moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

In het onderhavige geval is er sprake van verwevenheid met een zeer groot aantal beboet¬bare feiten van andere belanghebbenden. Het deelnemen aan verboden aanbestedings¬procedures kwam op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe eiseres behoorde maar ook in de andere deelsectoren. Het lag daarom in de rede dat verweerder niet ad hoc tot besluitvorming kwam in de primaire fase en in de bezwaarfase, maar al zijn besluiten zo veel mogelijk, na (nadere) beleids¬vorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat onder deze omstandigheden ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nog niet was verstreken.

Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres gelet op het ontbreken van de motivering van de ijkjaarcorrectie gegrond moet worden verklaard wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. De rechtbank ziet echter aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 285,--, vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en mr. A. Verweij, leden, en door de voorzitter en mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2008.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

NB. In deze uitspraak is het beroep gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.

Afschrift verzonden op: