Rechtbank Rotterdam, 15-01-2009, BH0726, 08/3181

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: AWB 08/3181-BC

Uitspraak in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 26 juni 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eisers tegen het besluit van 28 december 2007 strekkende tot afwijzing van de aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 2:55 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit hebben eisers beroep ingesteld.

De griffier heeft partijen bij brief van 3 december 2008 als volgt bericht:

“Met betrekking tot bovengemelde zaak bericht ik u dat ter zitting op 12 december 2008 de verhouding tussen beheren als bedoeld in de definitie van aanbieden en in de definitie van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 2:55 in verbinding met artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en het in het overgangsrecht begrepen afwikkelen van het bedrijf als bedoeld in artikel 6c van de Tijdelijke regeling invoering Wft aan bod zal komen. In dit verband zal de vraag spelen of de begrippen beheren en afwikkelen al dan niet inwisselbaar zijn en zal de vraag aan bod kunnen komen in hoeverre het zojuist genoemde overgangsrecht met zich brengt dat eventuele aanwijzingen van de AFM met betrekking tot de termijn waarbinnen afwikkeling dient plaats te hebben mede aan bod kunnen komen bij de beoordeling van de weigering van vergunning. In dit laatste verband kan ten slotte de vraag naar de verhouding tussen het voornoemde overgangsrecht en artikel 1:75, derde lid, van de Wet op het financieel toezicht aan bod komen.”

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2008. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. Van Eersel en mr. Bos. Voorts is namens eisers verschenen [X]. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

2 Overwegingen

2.1 Grondslag van het geschil

Artikel 1:1 van de Wft bevat definitiebepalingen van onder meer aanbieden en beleggingsobject. Onder aanbieden wordt – voor zover hier van belang – verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt inzake een financieel product dat geen financieel instrument is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst. Onder beleggingsobject wordt – voor zover hier van belang – verstaan: een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in dit artikel, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden.

Artikel 2:58 van de Wft luidt:

Ingevolge artikel 1:75, eerste lid, onderdeel a, kan de toezichthouder een financiële onderneming die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. In het derde lid van dat artikel is bepaald dat een aan een persoon gegeven aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden.

Artikel 6c van de Tijdelijke regeling invoering Wft (Stcrt. 2007, 162), dat voorheen was genummerd 6aa (Stcrt. 2007, 95), luidt als volgt:

De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende feiten.

GIN Bomen heeft aan consumenten in Nederland het product Groengroeiplan aangeboden. Dit product gaf de consument recht op de verkoopopbrengst van Robiniahout van een specifiek genummerd perceel op één van de plantages van GIN Bomen in Nederland of Frankrijk. Vanaf 1 januari 2006 werden uitsluitend nog participaties in Frankrijk verkocht. De consument betaalde voor het verkrijgen van een recht op de verkoopopbrengst van het Robiniahout een inlegbedrag van € 69.000,- per hectare. Dit bedrag is overigens niet de minimale deelname. Deelnemers konden deelnemen voor een bedrag onder de € 50.000,-. De einduitkering aan de consument heeft plaats na 20 jaar. Op de Nederlandse plantages vindt een tussenkap plaats na acht en na vijftien jaar, waarvan de opbrengsten ten goede komen aan de consument. De verkoopopbrengst van de kap (planken) is afhankelijk van het houtvolume dat zich op het perceel bevindt bij de afwikkeling van het contract, de dan geldende marktprijs en de verwerkingskosten. Aan de participanten is destijds een certificaat van deelname toegezonden. Voorts konden zij deelnemen aan een volumegarantieregeling.

De aandelen van GIN Bomen zijn voor 100% in het bezit van Groen Invest Nederland B.V. (hierna: Groen Invest). Groen Invest heeft daarnaast nog de volgende 100%-dochtermaatschappijen: GIN Grondexploitatiemaatschappij B.V., GIN Research & Development B.V. en GIN Vastgoed B.V. De aandelen van Groen Invest zijn voor 100% in bezit van FAM Beheer II B.V. (dit laatste komt niet overeen met het handelsregister, maar volgt uit opgave van GIN Bomen). De aandelen van FAM Beheer II B.V. worden alle gehouden door Stichting Administratiekantoor FAM Beheer II B.V., die daarvoor op haar beurt certificaten van aandelen heeft uitgegeven aan [X] Beheer B.V. (40 000 certificaten) en de Stichting Certificaathouders Groen Invest Nederland (2 certificaten, die het recht op twee prioriteitsaandelen vertegenwoordigen). [X] is bestuurder van [X] Beheer B.V., de Stichting Certificaathouders Groen Invest Nederland en Stichting Administratiekantoor FAM Beheer II B.V. [X] is voorts als bestuurder en/of aandeelhouder betrokken bij de volgende rechtspersonen: Tilia N.V. (België); Robinia Europe (Slowakije), Spaceframe ARL (Roemenië), S.C. E-Rom (Roemenië), Kelet Nyirseg kft (Hongarije), Stichting Famecon).

De Stichting Vruchtgebruik Robinia is een stichting naar Nederlands recht die in 1996 is opgericht. Zij heeft tot doel het overnemen van alle rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de door Groen Invest en haar dochtervennootschappen afgesloten participatieovereenkomsten ter bescherming van de participanten. De Stichting Vruchtgebruik Robinia kent twee bestuurders: [A]en [B]. Deze stichting is voor 96,1% aandeelhouder van StiVru B.V. De laatste heeft op haar beurt twee dochtermaatschappijen: EURL Robinier en ERA Slowakije. EURL Robinier is juridisch eigenaar van de plantagegronden en houtopstanden in Frankrijk en heeft als dagelijks beleidsbepaler [X]. ERA Slowakije is juridisch eigenaar van de plantagegronden en houtopstanden in Slowakije en heeft als dagelijks beleidsbepaler [C].

De Stichting Vruchtgebruik Robinia vormt naar bedoeling van GIN Bomen een waarborg voor de consumenten doordat zij bij een eventueel faillissement van GIN Bomen de verplichtingen van deze rechtspersoon zal overnemen. In de praktijk beheert de Stichting Vruchtgebruik Robinia een fonds voor onderhoudsgelden: per participatie wordt daartoe 10% van de ingelegde gelden door GIN Bomen aan de Stichting Vruchtgebruik Robinia overgemaakt. De laatste vergoedt uitsluitend aan GIN Bomen de declaraties in verband met de onderhoudskosten voor daadwerkelijk aan de plantages verricht onderhoud op basis van schriftelijke verklaringen van een accountant van GIN Bomen en een externe deskundige, zo heeft GIN Bomen aangegeven. De Stichting Vruchtgebruik Robinia heeft op haar beurt weer geen zeggenschap over het onderhoud aan de plantages. Volgens het beleggingsobjectenprospectus bewerkt GIN Bomen het land en plant zij de bomen aan. Het onderhoud laat zij door een derde uitvoeren. Verder is ten gunste van Stichting Vruchtgebruik Robinia een recht van vruchtgebruik gevestigd op de Nederlandse pantagegronden en houdt zij zoals aangegeven middellijk het juridische eigendom van de plantagegronden en houtopstanden in Frankrijk.

In januari 2006 heeft GIN Bomen een vergunningaanvraag ingediend uit hoofde van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd), zodat op haar het overgangsregime van artikel 102 van de Wfd en vervolgens het overgangsregime als neergelegd in artikel 31 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft van toepassing is.

GIN Bomen heeft bezwaar gemaakt tegen de vergunningafwijzing.

De AFM heeft GIN Bomen nadien bericht dat zij hangende de bezwaarprocedure de doorhaling van GIN Bomen in het openbare register van de AFM ongedaan heeft gemaakt. Voorts heeft de AFM meegedeeld hangende bezwaar af te zien van maatregelen gericht op het afwikkelen van de overeenkomsten met de cliënten van GIN Bomen dat de AFM. Ten slotte is GIN Bomen meegedeeld dat het haar hangende de bezwaarprocedure niet is toegestaan beleggingsobjecten te verkopen. De doorhaling van de inschrijving was voor GIN Bomen reden om een eerder verzoek aan de voorzieningenrechter van de rechtbank tot het treffen van een voorlopige voorziening in te trekken.

GIN Bomen heeft de AFM vervolgens verzocht in de heroverweging te betrekken of onder beperkende voorwaarden alsnog vergunning kan worden verleend in welk verband is aangevoerd dat GIN Bomen met ingang van december 2007 is gestopt met het actief aanbieden van beleggingsobjecten en nog uitsluitend het beheer voert terzake reeds afgesloten overeenkomsten.

De AFM heeft GIN Bomen op 12 maart 2008 verzocht om nadere informatie met het oog op de afwikkeling als bedoeld in de Wijziging regeling invoering Wft in verbinding met artikel 31 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft, waaronder een kolommenbalans en liquiditeitsprognose voor de komende zes maanden en een overzicht van de liquiditeitspositie. GIN Bomen heeft aan dit verzoek voldaan.

De AFM heeft vervolgens het bestreden besluit genomen. Bij brief van gelijke datum heeft de AFM GIN Bomen verzocht binnen drie weken een stappenplan dient in te zenden als bedoeld in brief van 28 december 2007 en om binnen die termijn voorts nadere informatie aan de AFM te verstrekken, waaronder een kolommenbalans en liquiditeitsprognose voor de komende zes maanden en een overzicht van de liquiditeitspositie.

2.2 Standpunt van de AFM

De AFM heeft in haar heroverweging betrokken dat GIN Bomen haar vergunningaanvraag in bezwaar heeft willen beperken tot uitsluitend het beheer van beleggingsobjecten.

De grond van GIN Bomen dat de besluitvorming onzorgvuldig is geweest en dat de hoorplicht niet is nageleefd heeft de AFM verworpen.

De AFM heeft de grond verworpen dat zij met een minder vergaande maatregel dan de afwijzing van de vergunningaanvraag had moeten volstaan. Anders dan bij voorbeeld de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing ligt aan de afwijzing van een aanvraag als hier aan de orde geen discretionaire bevoegdheid ten grondslag. Nu GIN Bomen niet aan de vergunningsvoorwaarden voldoet moet de aanvraag worden afgewezen. Dit laat onverlet dat de AFM GIN Bomen diverse keren de gelegenheid heeft geboden haar aanvraag aan te vullen.

Ingaand op de verdere bezwaargronden heeft de AFM samengevat het volgende overwogen.

Nu de aanvraag in bezwaar is beperkt omdat GIN Bomen niet langer beleggingsobjecten aanbiedt, maar uitsluitend nog het beheer voert, zijn de eisen die verband houden met het actief aanbieden komen te vervallen. Dit laat echter onverlet dat GIN Bomen geen beroep toekomt op artikel 32 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft nu GIN Bomen wel in 2007 actief beleggingsobjecten heeft aangeboden en verkocht. Zij dient derhalve een website te onderhouden en daarop een beleggingsobjectenprospectus te plaatsen.

De door GIN Bomen ingediende notitie herstructurering II is een stap in de richting naar een heldere structuur. GIN Bomen heeft daarin echter niet aangegeven op welke wijze de verantwoordelijkheden voor de diverse activiteiten worden vastgelegd en hoe de relatie met de andere GIN-entiteiten wordt vormgegeven. Daar komt bij dat de herstructurering nog niet is uitgevoerd.

De financiële bijsluiter van GIN Bomen voldoet niet aan alle eisen. De AFM heeft GIN Bomen in dit verband herhaaldelijke gewaarschuwd en haar op 7 september 2007 een aanwijzing gegeven.

Weliswaar is het hebben van een volumegarantie niet verplicht, maar indien een belangrijk onderdeel van de overeenkomst met de participant daar wel uit bestaat dan dient de aanbieder zich hier in alle opzichten aan te houden. De AFM handhaaft dienaangaande haar standpunt dat voor haar niet duidelijk is of de bedrijfsvoering beheerst is.

Weliswaar gelden voor aanbieders van beleggingsobjecten geen specifieke liquiditeitseisen of prudentiële eisen, maar uit artikel 4:15 van de Wft volgt wel dat een financiëledienstverlener de bedrijfsvoering zodanig dient in te richten dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Uit die bepaling en de toelichting daarbij volgt dat GIN Bomen dient aan te tonen dat zij een beheerste en integere (financiële) bedrijfsvoering heeft. De financiële positie van GIN Bomen is derhalve wel degelijk van belang bij de beoordeling van de vergunningaanvraag door de AFM.

Dat de GIN Groep voldoende “assets” heeft zegt niets over de “assets” van GIN Bomen. In dit verband is van belang dat in de notitie herstructurering II wordt gesteld dat GIN Bomen aan het einde van de looptijd de uitgaven voor de eindkap en voor het verwerkingsproces via derden of de GIN Groep zal moeten financieren.

Dat er inmiddels een akkoord is met de belastingdienst terzake de waarderings- en winstnemingsproblematiek laat onverlet dat de financiële positie van GIN Bomen zwak is. Weliswaar zijn er op de korte termijn geen direct grote liquiditeitsproblemen te verwachten, maar een volledig beeld heeft de AFM niet nu de proef- en saldibalans ziet op de gehele GIN Groep. Bovendien blijkt daaruit dat de GIN Groep een negatief eigen vermogen heeft. De AFM is dan ook van oordeel dat GIN Bomen niet heeft aangetoond dat zij over voldoende financiële middelen beschikt om aan al haar toekomstige verplichtingen te voldoen.

Als gevolg van een conflict over de afdracht van onderhoudsgelden heeft GIN Bomen de Stichting Vruchtgebruik Robinia gedagvaard. Tussentijds is gepoogd een nieuwe raamovereenkomst aan te gaan, zodat de dagvaarding kon worden ingetrokken. Anders dan aangekondigd heeft de AFM geen andere informatie ontvangen over de afwikkeling van deze kwestie. Ook gelet hierop meent de AFM dat de continuïteitswaarborg ontbreekt.

De AFM heeft verder overwogen dat [X] niet heeft aangetoond te beschikken over voldoende financiële expertise en kennis met betrekking tot bedrijfsvoering, en niet heeft aangetoond te beschikken over voldoende kennis van wet- en regelgeving. Het hebben van internationale contacten is mogelijk onontbeerlijk in deze branche, maar is geen maatstaf voor deskundigheid. De eisen voor deskundigheid zijn inmiddels vervat in de Beleidsregel Deskundigheid dagelijks beleidsbepalers artikel 4:9 en 5:29 Wft (Stcrt. 2008, 69), met name in tabel 2.2 onder D. De daarin opgenomen wijze van beoordelen is in lijn met de eerdere nieuwsbrief van de AFM van 20 juli 2007. In die nieuwsbrief heeft de AFM aangegeven dat voor aanbieders van beleggingsobjecten eisen gelden met betrekking tot de bedrijfsuitoefening en informatieverplichtingen. Voor de aanbieder in beleggingsobjecten zelf wordt de eis gesteld van vakinhoudelijke kennis omdat de vakbekwaamheidseis van de medewerkers voor deze groep niet gedetailleerd is uitgewerkt in de regelgeving. De dagelijkse beleidsbepaler dient daarom zelf over de nodige vakkennis te beschikken. Daarvan maken deel uit de informatieverplichtingen, waaronder het opstellen van een financiële bijsluiter. Het gebrek aan deskundigheid kan niet worden opgelost door het inhuren van externe deskundigen nu [X] heeft aangegeven geen beleidsbepaler naast zich te dulden.

De 75% volumegarantie laat onverlet dat de participanten ingevolge artikel 67 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) via de website van GIN Bomen geïnformeerd dienen te worden over de ontwikkeling van de waarde van het beleggingsobject. De AFM kan zich geen oordeel vormen of de verslagen van prof. Riboulet, waarover de AFM niet beschikt, voldoen aan het bepaalde in artikel 67, eerste lid, onderdeel b, van het BGfo, terwijl het eerdere rapport van Troostwijk geen waardebepaling inhoudt als bedoeld in die bepaling.

2.3 Standpunt van GIN Bomen

2.4 Beoordeling

De rechtbank dient in de eerst plaats de vraag te beantwoorden of de AFM met het bestreden besluit terecht de afwijzing van de vergunningaanvraag heeft gehandhaafd. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend.

De rechtbank onderschrijft de stelling van de AFM dat uit de in artikel 4:15 van de Wft besloten liggende eis dat een financiëledienstverlener de bedrijfsvoering zodanig dient in te richten dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, tevens met zich brengt dat er ten minste enige garanties moeten zijn dat er middelen voorhanden (zullen) zijn om de beheeractiviteiten, waaronder kap van bomen, uit te voeren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM terecht geconstateerd dat een continuïteitswaarborg ontbreekt, nu GIN Bomen onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar financiele positie. De overgelegde financiele stukken hebben betrekking op het organisatorisch verband waar GIN Bomen deel van uitmaakt. Hieruit is de financiële positie van GIN Bomen niet te herleiden.

Voorts is ook de rechtbank van oordeel dat de positie van GIN Bomen, gelet op haar verwevenheid met andere rechtspersonen, waaronder de GIN Groep en de Stichting Vruchtgebruik Robinia, en de wijze waarop het bestuur van deze rechtspersonen vervolgens via diverse rechtspersonen is vormgegeven, zodanig ondoorzichtig is dat zij niet heeft aangetoond te voldoen aan het vereiste van voldoende doorzichtigheid als neergelegd in artikel 4:13, eerste lid, van de Wft.

Verder kan de rechtbank de AFM volgen in hetgeen zij heeft overwogen ten aanzien van het ontbreken van de nodige deskundigheid van [X].

Ten slotte acht de rechtbank het betoog van de AFM ter zitting dat de situatie van GIN Bomen niet vergelijkbaar is met die van GoodWood die wel een beheervergunning heeft verkregen aannemelijk, zodat van vergelijkbare situaties geen sprake is. De rechtbank voegt daar aan toe dat ook al zou wel sprake zijn geweest van vergelijkbare situaties, het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat van de AFM kan worden verlangd dat zij een vergunning of ontheffing aan GIN Bomen verstrekt in strijd met artikel 2:58 van de Wft.

De rechtbank komt thans toe aan de vervolgvraag naar de afwikkeling. In dit verband dient zij de vraag te beantwoorden of de wijze waarop de AFM al dan niet toepassing heeft gegeven aan artikel 6c van de Tijdelijke regeling invoering Wft onderdeel uitmaakt van het onderhavige geschil. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend.

Zij overweegt in dit verband dat de AFM gelet op de brieven die zij tegelijkertijd met het primaire en het bestreden besluit heeft verzonden mogelijk tot een aanwijzing zal komen als bedoeld in artikel 6c van de Tijdelijke regeling invoering Wft omtrent de wijze van en de duur van de afwikkeling door GIN Bomen, maar dat een dergelijk besluit nog niet voorligt.

Mede gelet op het verhandelde ter zitting ziet de rechtbank geen aanleiding op die besluitvorming vooruit te lopen. In dit verband merkt de rechtbank nog op dat het betoog van eisers dat GIN Bomen door de gesplitste besluitvorming wordt gedwongen het aan te laten komen op een handhavingsprocedure wegens overtreding van artikel 2:55 van de Wft niet opgaat. De eventuele aanwijzing als bedoeld in artikel 6c van de Tijdelijke regeling invoering Wft is – anders dan de aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75 van de Wft – geen reactie op een overtreding. Gelet op het overgangsrecht zal immers eerst sprake zijn van een overtreding indien de (nog te geven) aanwijzing niet wordt nageleefd.

Het beroep is gelet op het bovenstaande ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. M. Jurgens, voorzitter, en mr. D.C.J. Peeck en mr. J.A.F. Peters, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

Uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2009.

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden – waaronder in elk geval eisers worden begrepen – en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.