Rechtbank Rotterdam, 12-01-2010, BK8880, AWB 08/1517 TELEC-T1

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: AWB 08/1517 TELEC-T1

Uitspraak in het geding tussen

en

Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiser bij brief van 24 mei 2007 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 26 februari 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 4 april 2008 beroep ingesteld, aangevuld op 24 juni 2008.

Verweerder heeft bij brief van 31 augustus 2009 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2009. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. D.R. Molenaar en mr. L.H. la Roi.

2 Overwegingen

In artikel 11.7 van de Tw is artikel 13 van de Richtlijn privacy en elektronische communicatie, dat regels geeft voor ongewenste/ongevraagde communicatie met het oog op direct marketing, geïmplementeerd.

Artikel 11.7 van de Tw behelst een zogenoemd spamverbod en luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

Ingevolge artikel 11.8 van de Tw, zoals dit artikel luidde ten tijde hier in geding, is de toepassing van artikel 11.7 beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.

In artikel 1.1, aanhef en onder p, van de Tw is abonnee gedefinieerd als de natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare telecommunicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.

Op grond van het vijfde lid van dit artikel wordt de hoogte van de boete in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.

Ter zake van toemeting van boetes op grond van artikel 15.4, vierde lid, van de Tw heeft verweerder beleidsregels vastgesteld (hierna: Boetebeleidsregels), die op 2 augustus 2005 in werking zijn getreden. Als bijlage bij de Boetebeleidsregels is het Boetebeleid en handhavingsbeleid spam (hierna: Boete- en handhavingsbeleid spam) vastgesteld. Hierin zijn de criteria opgenomen op basis waarvan verweerder overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen in geval van overtreding van het spamverbod.

Ingevolge artikel 15.10, vierde lid, van de Tw dient de beschikking tot het opleggen van een boete te worden gegeven binnen twaalf weken nadat het rapport, bedoeld in artikel 15.8, eerste lid, is opgemaakt.

Naar aanleiding van klachten over ongevraagde commerciële berichten voor de diensten van LJN ID2001 die over de periode van 20 september 2004 tot 17 oktober 2004 via de website www.spamklacht.nl zijn ingediend, is verweerder een onderzoek gestart. Dit onderzoek heeft geleid tot het geven van een waarschuwing aan eiser op 3 november 2004 wegens overtreding van artikel 11.7 van de Tw.

Na het geven van deze waarschuwing bleef verweerder klachten ontvangen. Daarbij is ook geklaagd over het feit dat ontvangers die hebben aangegeven niet meer dergelijke berichten te willen ontvangen, desondanks opnieuw reclameberichten voor de diensten van LJN ID2001 hebben ontvangen. Naar aanleiding hiervan is verweerder opnieuw een onderzoek gestart. Medewerkers van verweerder hebben daarbij onder meer een onderzoek uitgevoerd op gegevensdragers van eiser op basis van hun bevoegdheden op grond van de artikelen 5:16, 5:17 en 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Tevens is op 18 april 2006 een gesprek met eiser gevoerd. Op basis van de aldus verkregen informatie heeft de toezichthoudende ambtenaar op 6 februari 2007 een rapport opgesteld.

Met betrekking tot de daaropvolgende periode vanaf 27 oktober 2004 tot en met december 2006 is in het rapport het volgende gesteld.

Opnieuw zijn ongevraagde commerciële berichten verzonden waarin de dienstverlening van LJN ID2001 wordt aangeprezen. Als afzender van die berichten wordt niet LJN ID2001 vermeld doch het Studentencollectief, ook aangeduid als Studenten Collectief Nederland of Studenten Collectief Europa, afgekort tot SCN respectievelijk SCE (hierna: het Studentencollectief). De toezichthoudend ambtenaar heeft het bestaan van het Studentencollectief niet kunnen vaststellen. Voorts zijn in deze periode de spamruns verstuurd vanuit verschillende IP-adressen van meerdere internetaanbieders door gebruik te maken van wat wardriving wordt genoemd. Hierbij zoekt de verzender al rijdend per auto met een laptop naar onbeschermde draadloze netwerken van particulieren of bedrijven. Het gemiddelde bereik van een draadloos netwerk ligt tussen de 50 en 100 meter. Als de abonnee zijn draadloos netwerk niet heeft beveiligd, kan op eenvoudige wijze worden ingelogd op het draadloze netwerk, zodra de auto in het bereik van het netwerk komt. Na het inloggen misbruikt de wardriver het netwerk voor de verzending van de ongewenste e-mailberichten. Verschillende internetserviceproviders (hierna: ISP’s) hebben aangegeven, dat zij een aantal van hun klanten - naar later bleek - ten onrechte hebben afgesloten wegens het versturen van spam-berichten. Vastgesteld is dat de berichten zijn verzonden aan natuurlijke personen, die als abonnee in de zin van de Tw hun mailadres voor privédoeleinden gebruiken en geen toestemming vooraf hebben gegeven voor het ontvangen van dergelijke berichten voor reclamedoeleinden. Op basis van de klachten is vastgesteld dat de in de berichten opgenomen afmeldadressen of uitschrijflinks niet werkten.

De toezichthoudend ambtenaar concludeert op basis van zijn onderzoek dat eiser ook kan worden aangemerkt als zijnde de verzender van de berichten die in de periode na 27 oktober 2004 zijn verzonden.

Het vorenstaande heeft verweerder aanleiding gegeven eiser bij het primaire besluit een boete op te leggen van € 55.000,- wegens het overtreden van artikel 11.7, eerste lid, en derde lid, aanhef en onder a en b, van de Tw. Bij het bestreden besluit is het primaire besluit gehandhaafd.

Voorts heeft eiser aangevoerd dat hij bij het (ver)horen ten onrechte niet is gewezen op zijn recht om niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling (cautie). Indien eiser had geweten dat hij werd gehoord in verband met de mogelijke oplegging van een boete, dan had hij verweerder niet medegedeeld dat hij zijn laptop bij zich had. Hieruit volgt dat de informatie van eisers laptop op onrechtmatige wijze is verkregen en niet kan bijdragen aan het bewijs dat eiser de hem verweten gedraging heeft begaan.

Ten derde heeft eiser aangevoerd dat sprake is van strijd met artikel 6 van Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) nu eiser niet in de gelegenheid is gesteld de deugdelijkheid van de verklaringen van klagers te onderzoeken ten aanzien van de vraag of zij particulieren waren en of hun klachten de e-mails met betrekking tot LJN ID2001 betroffen. De na het aanvullend onderzoek door verweerder gepresenteerde verklaringen van klagers waren voorgedrukt en deels door medewerkers van verweerder ingevuld. In een van de formulieren wordt zelfs geklaagd dat ongevraagd reclame voor GSM e.d. is toegezonden. Deze klacht kan dus geen betrekking hebben op de activiteiten van LJN ID2001 of eiser. Naar de mening van eiser is er voldoende aanleiding om te twijfelen aan de deugdelijkheid van de door verweerder in het geding gebrachte verklaringen. Deze twijfel kan worden uitgesloten als de klagers persoonlijk over hun klacht kunnen worden gehoord, doch verweerder weigert de personalia te geven van de klagers.

Daarnaast heeft eiser kort gezegd de door verweerder aan de besluitvorming ten grondslag gelegde feiten betwist. Zo heeft eiser onder meer betwist dat hij e-mail berichten aan particulieren zou hebben gestuurd. Voorts heeft eiser betwist dat hij de verzender was van de berichten die zijn verzonden door het Studentencollectief. Ook heeft eiser betwist dat vanaf zijn laptop e-mailberichten zijn verzonden door middel van het inloggen op draadloze netwerken van derden. Bij het onderzoek aan eisers laptop is verzuimd het unieke Mac-adres te vinden van een draadloze netwerkkaart, zodat dit adres kon werden vergeleken met de routertabel op locaties vanwaar e-mails zouden zijn verstuurd. Daarmee zou het bewijs geleverd kunnen zijn dat de laptop van eiser niet is gebruikt voor het verzenden van dit soort mailberichten. Hierdoor is een belangrijk verweermiddel van eiser niet onderzocht, nu hij steeds heeft aangegeven dat zijn laptop door derden werd gehackt en wellicht gebruikt voor het soort activiteiten die verweerder aan eiser toeschrijft. Ook heeft eiser betwist dat eiser voor de verzending van e-mail berichten hetzelfde IP-adres heeft gebruikt als kennelijk door het Studentencollectief is gebruikt.

Met betrekking tot de hoogte van de boete, heeft eiser aangevoerd dat door verweerder niet is aangetoond welk belang eiser zou hebben bij het verzenden van de e-mail berichten door het Studentencollectief, terwijl dit wel van belang is voor de bepaling van de hoogte van de boete. Immers de boete is mede gerelateerd aan het voordeel dat met overtreding van de Tw is verkregen. Bovendien is onvoldoende gemotiveerd waarom de boete aan eiser persoonlijk is opgelegd. Meegewogen zou moeten worden dat het opleggen van een boete op een natuurlijk persoon veel zwaarder drukt dan op een onderneming.

Voorts kan de rechtbank verweerder volgen in diens opvatting dat de vraag of eiser een laptop bij zich had, van zuiver feitelijke aard is en gericht is op het verkrijgen van informatie benodigd om invulling te geven aan de toezichtbevoegdheden ingevolge artikel 5.17 van de Awb. Hieruit volgt dat zelfs als er een situatie was, waarin eiser het zwijgrecht toekwam en aan hem de cautie had moeten worden gegeven, hij ook dan gehouden was geweest gehoor te geven aan de vordering om inzage te geven in alle digitale gegevens die hij op dat moment bij zich had. Bovendien was reeds duidelijk dat eiser een laptop bij zich had, zodat het bestaan daarvan niet ter discussie stond.

Uit het voorgaande volgt dat er geen reden bestaat het op de laptop aangetroffen bewijsmateriaal van het bewijs uit te sluiten.

Over de e-mailberichten waarin reclame wordt gemaakt voor de diensten van LJN ID2001 zijn bij het meldpunt www.spamklacht.nl in ieder geval 162 klachten binnengekomen. Verweerder heeft ten aanzien van drie klagers geverifieerd of zij als natuurlijk persoon als abonnee bij de ISP zijn geregistreerd. Voor het bewijs dat het spamverbod is overtreden is een aantal van drie geverifieerde klachten in beginsel voldoende, zie de eerder aangehaalde uitspraak van deze rechtbank van 23 mei 2007.

De drie klagers hebben schriftelijk verklaard dat zij één of meer e-mails hebben ontvangen op e-mailadressen waarbij zij als natuurlijk persoon abonnee zijn. Daarnaast heeft verweerder na voorafgaande toestemming van de klagers, informatie opgevraagd bij de ISP’s. Uit deze informatie blijkt dat de klagers als abonnee een e-mailadres bezitten op basis van een contractuele relatie die zij als natuurlijk persoon zijn aangegaan. Van alle drie de klagers is gebleken dat zij de betreffende e-mails hebben ontvangen op in totaal vijf verschillende e-mailadressen op basis van een contractuele relatie die zij als natuurlijk persoon met de ISP zijn aangegaan. Mede gelet op de in artikel 1.1., aanhef en onder p, van de Tw opgenomen definitie van abonnee, staat hiermee vast dat de berichten aan natuurlijke personen zijn verzonden. Dat deze natuurlijke personen ook een onderneming kunnen drijven en hun e-mailadres mogelijk ook gebruiken ten behoeve van die onderneming kan hieraan niet afdoen.

Uit de bij de klachten gevoegde berichten blijkt bovendien dat van een reële afmeldmogelijkheid geen sprake was. Dit volgt overigens reeds uit het feit dat eiser zijn identiteit als verzender van de berichten heeft verhuld door de vermelding van het Studentencollectief als afzender van de berichten.

Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiser in de periode van 17 oktober 2004 tot en met december 2006 het bepaalde in artikel 11.7, eerste en derde lid, aanhef en onder a en b, van de Tw heeft overtreden. Ten aanzien van deze periode was verweerder derhalve bevoegd ter zake aan eiser een boete op te leggen.

De rechtbank ziet in het feit dat verweerder bij het vaststellen van de duur van de overtreding ten onrechte ook de periode van 20 september 2004 tot 17 oktober 2004 heeft betrokken geen aanleiding voor de conclusie dat de door verweerder opgelegde boete zou moeten worden verlaagd. Het betreft hier immers slechts een korte periode (krap een maand) tegenover een totale duur van de overtreding van ongeveer 14 maanden. De duur van de overtreding is slechts een van de feiten en omstandigheden waarmee bij het vaststellen van de hoogte van de boete rekening wordt gehouden. De ernst van de overige feiten en omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank een ongewijzigde hoogte van de boete, ook bij een (iets) kortere duur van de overtreding.

Ten slotte heeft verweerder op goede gronden eiser als zelfstandig overtreder van artikel 11.7 van de Tw aangemerkt en aan eiser als natuurlijk persoon de boete opgelegd. Dit volgt uit bovengenoemde bewezen verklaarde feiten en omstandigheden.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten ten aanzien van eiser, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, op € 1288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

recht doende:

vernietigt het bestreden besluit en herroept het primaire besluit in zoverre,

verklaart het beroep voor het overige ongegrond,

bepaalt dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser in beroep tot een bedrag van € 1.288,-.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op: 12 januari 2010.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.