Rechtbank Rotterdam, 09-03-2010, BL6974, AWB 09/363 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Reg.nr.: AWB 09/363 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

en

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 19 december 2008 (hierna: het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van Van Baerle tegen het besluit van 31 juli 2008 gegrond verklaard voor zover de lastoplegging op grond van de Wtt mede is gebaseerd op overtreding van artikel 13, eerste lid, van de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (hierna: Rib) ter zake van de [Stichting A] en die last in zoverre herroepen. Voor het overige heeft DNB het bezwaar tegen de twee lasten onder dwangsom en de bestuurlijke boete ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft Van Baerle beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2010. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts zijn verschenen [B], bestuurder van Van Baerle en mr. W.M. Haverkamp en mr. D.A. van Ravenswaay Claassen, beiden werkzaam bij DNB.

2 Overwegingen

2.1 Algemene overwegingen

2.1.1 De rechtbank stelt voorop dat de Sanctiewet 1977 niet voorziet in een afwijking van de in artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) neergelegde bevoegdheidstoedeling. Gelet op de uitdrukkelijke keuze van de wetgever om in beroepszaken die hun grondslag vinden in de Wet op het financieel toezicht en de zogenoemde integriteitswetgeving, waaronder de Wtt, de rechtbank Rotterdam bevoegd te maken in afwijking van de in artikel 8:7 van de Awb neergelegde hoofdregel, alsmede gelet op de – wegens het vervallen van artikel 9 van de Sanctiewet 1977 niet meer relevante – competentietoedeling in artikel 14 van de Sanctiewet 1977 aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College), is de rechtbank van oordeel dat blijkbaar sprake is van een omissie van de wetgever om deze rechtbank met uitsluiting van de andere rechtbanken in eerste aanleg bevoegd te maken ter zake van bestuurlijke sancties die hun grondslag vinden in bij en krachtens de Sanctiewet 1977 gestelde regels. Gelet hierop en op artikel 8:8 van de Awb acht de rechtbank zich bevoegd tot kennisneming van het beroep tegen het in het bestreden besluit vervatte zelfstandige besluitonderdeel inzake de Sanctiewet 1977.

2.1.2 Van Baerle heeft verzocht om de zitting te doen plaatsvinden met gesloten deuren omdat in het kader van de behandeling van het beroep vertrouwelijke gegevens aan de orde kunnen komen van opdrachtgevers van Van Baerle, alsmede van aan opdrachtgevers gelieerde personen (zoals de uiteindelijk belanghebbenden), terwijl deze gegevens op grond van artikel 12 van de Wtt niet openbaar mogen worden gemaakt.

Gelet op artikel 8:62 van de Awb en artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) dient, tenzij er sprake is van de in die bepalingen genoemde uitzonderingen, de zitting in het openbaar plaats te hebben. Dit uitgangspunt geldt temeer in zaken waarin een bestuurlijke boete aan de orde is. Ook in artikel 121 van de Grondwet is het uitgangspunt van openbare rechtspraak neergelegd. De rechtbank wijst in dit verband voorts op haar uitspraken van 10 oktober 2006 (LJN AZ0060) en 4 mei 2007 (LJN BA4820). De rechtbank ziet aldus geen aanleiding de zitting achter gesloten deuren te laten plaatsvinden.

2.1.3 Van Baerle heeft een voorwaardelijk bewijsaanbod gedaan. In beroep heeft zij gesteld te overwegen [C] van [D B.V.] op te roepen, die vanwege zijn kennis van de trustsector en de doelvennootschappen bij Van Baerle als compliance officer optreedt. Van Baerle is daar niet toe overgegaan, maar heeft een schriftelijke verklaring van [C] ingebracht. De rechtbank heeft evenmin aanleiding gezien om deze persoon zelf op de voet van artikel 8:60, eerste lid, van de Awb op te roepen. Zij neemt in dit verband in aanmerking dat [C], zo volgt uit het beroepschrift, door Van Baerle in de arm is genomen om orde op zaken bij Van Baerle te stellen. Nu niet in geschil is dat Van Baerle tijdig aan de in het besluit van 31 juli 2008 neergelegde lasten heeft voldaan acht de rechtbank het niet zinvol om [C] te horen.

2.1.4 De omstandigheid dat Van Baerle blijkbaar binnen de begunstigingstermijn heeft voldaan aan de twee in het besluit van 31 juli 2008 vervatte lasten maakt niet dat Van Baerle geen procesbelang meer heeft bij haar bezwaar of beroep. Aangenomen mag worden dat Van Baerle zich de nodige inspanningen zal hebben moeten getroosten om aan die lasten te voldoen. De rechtbank verwijst in dit verband voorts naar hetgeen het College in zijn uitspraak van 19 mei 2009 (LJN BI7113) heeft overwogen over het aanwezig zijn van procesbelang bij het beroep tegen een aanwijzing van DNB die inmiddels is opgevolgd.

2.1.5 De rechtbank verwerpt het betoog van Van Baerle dat het niet tijdig indienen van een verweerschrift door DNB reeds met zich brengt dat het beroep gegrond moet worden verklaard. De rechtbank overweegt in dit verband dat de in artikel 8:42 van de Awb bedoelde termijn voor het indienen van een verweerschrift een termijn van orde behelst. Daar komt bij dat het verweerschrift niet behoort tot de stukken als bedoeld in artikel 8:31 van de Awb, zodat het niet indienen van een verweerschrift in beginsel geen gevolgen heeft. Ten slotte is het verweerschrift niet zodanig laat ingediend dat Van Baerle in haar processuele mogelijkheden is geschaad. Het verweerschrift is haar immers op 5 januari 2010 toegezonden; dat is meer dan twintig dagen voor de zitting.

2.2 Feiten, die als vaststaand worden aangenomen

2.2.1 Bij besluit van 6 juli 2007 heeft DNB Van Baerle gelast dat zij voor alle door haar op 1 februari 2007 beheerde doelvennootschappen over de gegevens beschikt zoals opgenomen in de artikelen 12, eerste en tweede lid, 13, eerste lid, en 14 van de Rib en deze gegevens, met uitzondering van de gegevens als bedoeld in artikel 13, tweede lid, van de Rib in overeenstemming met artikel 18, eerste lid, aanhef en onder d, van de Rib in een cliëntacceptatiedossier vastlegt. Aan Van Baerle is hiertoe een termijn van twaalf weken geboden onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per volledige week dat niet aan de last wordt voldaan, met een maximum van € 100.000,-.

Van Baerle heeft in dit besluit berust, zodat het onherroepelijk is geworden. Bij de nacontroles heeft DNB vastgesteld dat Van Baerle deze last niet heeft nageleefd. In de bijlagen bij de brieven van DNB van 11 oktober 2007, 17 oktober 2007, 24 oktober 2007 en 15 januari 2008 heeft DNB telkens aangegeven in hoeverre Van Baerle naar het oordeel van DNB per doelvennootschap in gebreke is gebleven uitvoering te geven aan de last.

Bij laatstgenoemde brief heeft DNB Van Baerle bericht dat bij de laatste nacontrole die plaatsvond op 20 december 2007 niet alleen is geconstateerd dat Van Baerle blijvend tekort schiet in het naleven van de voorschriften die zijn neergelegd in de Rib, maar dat zij ook is gewezen op andere tekortkomingen in de cliëntacceptatiedossiers, zoals een ontoereikende beoordeling van de integriteitsrisico’s verbonden aan de acceptatie van de cliënt en de herkomst en bestemming van middelen en onvoldoende naleving van vereisten van de Sanctiewet 1977.

Voorts heeft DNB Van Baerle er in die brief op gewezen dat DNB zich bezint op vervolgmaatregelen. Bij brief van 3 juli 2008 heeft DNB Van Baerle bericht dat zij in dit verband voornemens is haar twee lasten onder dwangsom en een boete op te leggen.

De hiertegen door Van Baerle ingebrachte zienswijze heeft DNB niet van dit voornemen afgebracht.

2.2.4 DNB heeft bij brief van 22 augustus 2008 aan Van Baerle op haar verzoek een op 25 april 2008 opgestelde nota toegezonden waarin toezichthouders van de Afdeling Geldtransactie- en trustkantoren van de Divisie Toezicht verzekeraars van DNB verslag doen van de gesprekken en bevindingen van het onderzoek dat op 5 en 6 maart 2008 heeft plaatsgevonden.

2.2.5 Hangende bezwaar heeft DNB vastgesteld dat Van Baerle beide lasten heeft opgevolgd, zodat zij geen dwangsommen heeft verbeurd.

De rechtbank zal haar inhoudelijke beoordeling uitsplitsen per deelbesluit, zoals gehandhaafd met het bestreden besluit. Zij ziet daarbij aanleiding eerst in te gaan op de grondslag van de dwangsom uit hoofde van de Sanctiewet 1977, zoals ook aan de orde is gesteld in de aan partijen gezonden griffiersbrief van 13 januari 2010.

2.3 Het beroep tegen de last uit hoofde van de Sanctiewet 1977

2.3.1 Artikel 10 van de Sanctiewet 1977 luidt:

Artikel 10, tweede lid, onderdeel h, van de Sanctiewet 1977 hield tot 1 januari 2007 een verwijzing in naar de verzekeraars die op een lijst staan als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder a, van de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf, terwijl onderdeel i een verwijzing inhield naar de trustkantoren die zijn ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren.

2.3.2 Artikel 1 van de Aanwijzing rechtspersonen Sanctiewet 1977 voorziet per 24 december 2009 (Scrt. 2009, 20066) in aanwijzing van DNB als belast met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens de vijfde afdeling van de Sanctiewet 1977 bepaalde voor zover het betreft de naleving door de instellingen bedoeld in artikel 10, tweede lid, onder a, c en e tot met i, van die wet.

Voordien luidde artikel 1 van de Aanwijzing rechtspersonen Sanctiewet 1977 (Stcrt. 2002, 165) als volgt:

De artikelen 1 en 2 van de Wet van 13 oktober 2004, houdende bepalingen in verband met de fusie van De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: Fusiewet) voorzien in een fusie van DNB en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: PVK), waarbij DNB per 30 oktober 2004 alle taken en bevoegdheden, die bij of krachtens enige wet aan de PVK zijn toegekend, is gaan uitoefenen.

2.3.3 Artikel 2 van de mede door DNB krachtens de artikelen 10b en 10f van de Sanctiewet 1977 in verbinding met het Overdrachtsbesluit Sanctiewet 1977 vastgestelde Regeling toezicht Sanctiewet 1977 (hierna: RTSw) luidt:

De toelichting bij de RTSw bevat onder meer het volgende:

2.3.4 Gelet op het samenstel van deze bepalingen werpt de rechtbank – de rechtsgronden aanvullend – de vraag op of op Van Baerle ten tijde in geding enige verplichting rustte uit hoofde van artikel 2 van de RTSw.

Hoewel gelet op de huidige tekst van artikel 10, tweede lid, van de Sanctiewet 1977 en artikel 1, aanhef en onder c, van de Aanwijzing rechtspersonen Sanctiewet 1977 in verbinding met de Fusiewet zou kunnen worden betoogd dat vanaf 1 januari 2007 trustkantoren onder het bereik van artikel 2 van de RTSw zijn komen te vallen, komt de rechtbank tot een ander oordeel.

De rechtbank heeft in dit verband het volgende in aanmerking genomen.

Blijkens de toelichting bij de RTSw heeft DNB destijds – op goede gronden – gemeend dat trustkantoren vooralsnog niet onder de RTSw vielen. De RTSw is sindsdien niet gewijzigd. Alleen door de vernummering van de onderdelen in artikel 10, tweede lid, van de Sanctiewet 1977 zijn trustkantoren – bij toeval – onder het bereik van de tekst van artikel 2 van de RTSw komen te vallen.

Daar komt bij dat de Aanwijzing rechtspersonen Sanctiewet 1977 eerst per 24 december 2009 mede betrekking heeft op het toezicht door DNB ter zake van trustkantoren. Voornoemd onderdeel h van artikel 10, tweede lid, van de Sanctiewet 1977 zag immers voor 1 januari 2007 op natura-uitvaartverzekeraars waarop voorafgaande aan de Fusiewet toezicht werd uitgeoefend door de PVK. Het ligt niet in de rede om artikel 1, aanhef en onder c, van de Aanwijzing rechtspersonen Sanctiewet 1977, zoals die bepaling luidde tot 24 december 2009, aldus uit te leggen dat die bepaling vanaf 1 januari 2007 mede zag op het toezicht op trustkantoren nu de PVK hier nimmer enige rol in heeft gehad. Voor zover de PVK destijds als toezichthouder in de zin van de sanctiewetgeving is aangemerkt ligt het dan ook niet in de rede daaruit af te leiden dat DNB daaraan in verbinding met artikel 2 van het Overdrachtsbesluit Sanctiewet 1977 enige regelgevende bevoegdheid ter zake van trustkantoren kan ontlenen.

Temeer nu ter zake van overtreding van de bij en krachtens de Sanctiewet 1977 gestelde regels sancties zijn gesteld, staat de rechtzekerheid er naar het oordeel van de rechtbank er aan in de weg dat wordt aangenomen dat artikel 2 van de RTSw – ten tijde in geding – van toepassing is geweest op trustkantoren door de enkele vernummering van de onderdelen van artikel 10, tweede lid, van de Sanctiewet 1977.

Ten slotte kan de stelling van DNB ter zitting dat artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Rib voorschrijft dat het procedurehandboek van het trustkantoor mede voorziet in procedures omtrent de naleving van de bij of krachtens de Sanctiewet 1977 gestelde regels, niet leiden tot een ander oordeel. De last is immers gebaseerd op de bij en krachtens de Sanctiewet 1977 gestelde regels. Daartoe behoort niet artikel 7 van de Rib.

2.3.5 Gelet hierop moet worden geoordeeld dat aan DNB geen bevoegdheid toekwam om Van Baerle een last onder dwangsom op te leggen voor overtreding van artikel 2 van de RTSw. Hetgeen Van Baerle (verder) heeft aangevoerd tegen dit besluitonderdeel behoeft derhalve geen bespreking.

2.3.6 Het vorenstaande brengt met zich dat het beroep – voor zover het zich richt tegen de handhaving van de last uit hoofde van de sanctiewetgeving – gegrond is wegens een ontoereikende wettelijke grondslag. Het bestreden besluit moet daarom in zoverre worden vernietigd. De rechtbank ziet voorts aanleiding om – onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het primaire besluit tot oplegging van een last onder dwangsom uit hoofde van de Sanctiewet 1977 te herroepen.

2.4 De last onder dwangsom uit hoofde van de Wtt

2.4.1 Artikel 10 van de Wtt luidt als volgt:

2.4.2 DNB heeft krachtens artikel 1 van het Overdrachtsbesluit integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren met het oog op een integere bedrijfsvoering aan trustkantoren met de Rib regels gesteld als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wtt.

2.4.3 De meest ver gaande grond die Van Baerle heeft aangevoerd tegen de lastoplegging uit hoofde van de Wtt is dat de Rib onverbindend is voor zover daarin is neergelegd dat niet alleen aan de in artikel 10, eerste lid, onderdelen a, b, c, d, f en g, van de Wtt genoemde kennisvereisten moet zijn voldaan, maar ook dat het trustkantoor die kennis documenteert met bewijsstukken. Deze grond faalt.

Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de onderdelen a tot en met g van het eerste lid van artikel 1 van de Wtt niet los worden gezien van de aanhef van dit artikellid. Die aanhef biedt een algemene grondslag voor het stellen van regels ter zake van de integere bedrijfsvoering door trustkantoren. Het ligt ook niet in de rede dat juist waar gesproken wordt van regels met betrekking tot de administratieve organisatie – met inbegrip van de financiële administratie – en de interne controle, de te stellen regels slechts zouden zien op de verplichting van het trustkantoor de nodige kennis te vergaren omtrent onder meer de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende en de structuur en de middelen van de doelvennootschap, zonder die kennis op enigerlei wijze te documenteren. Zowel de tekst als de strekking van de tekst van artikel 10, eerste lid, van de Wtt verzetten zich tegen de beperkte opdracht aan de regelgever die Van Baerle daarin leest. Zinvol toezicht op trustkantoren als beoogd door de wetgever kan – zoals DNB heeft betoogd – immers slechts mogelijk zijn indien DNB daadwerkelijk kan controleren of en op welke wijze trustkantoren invulling geven aan de hen toebedeelde poortwachtersfunctie.

2.4.4 In dit verband moet voorts de grond worden verworpen dat artikel 13 van de Rib buiten het kader van artikel 10, eerste lid, van de Wtt treedt door te spreken van vermogen en middelen in plaats van gelden. DNB heeft in dit verband terecht gewezen op de toelichting bij de Rib waarin uiteen is gezet dat de gelden als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel b, van de Wtt zijn gesplitst in vermogen en middelen. De Rib gaat aldus niet uit van een ruimer begrip van gelden dan de Wtt. Reeds om die reden faalt deze beroepsgrond.

2.4.5 Voorts heeft Van Baerle aangevoerd dat DNB haar geen sanctie kan opleggen omdat de vrijheid die aan trustkantoren wordt gelaten in het kader van de zogenoemde “principle based”-regelgeving aan Van Baerle een onbegrensde beoordelingsruimte biedt om zelf te bepalen op welke wijze zij uitvoering dient te geven aan de bij en krachtens de Wtt gestelde regels. Deze grond faalt eveneens.

Anders dan Van Baerle heeft betoogd geven deze verplichtingen haar geenszins een onbegrensde ruimte om haar trustwerkzaamheden naar eigen inzichten uit te oefenen.

2.4.6 Evenmin is de rechtbank gebleken dat DNB buiten het kader van de Rib is getreden bij de vaststelling van de diverse overtredingen door Van Baerle zoals door haar is gesteld.

Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Rib diende Van Baerle te beschikken over gegevens aan de hand waarvan is bepaald wie als uiteindelijk belanghebbende kwalificeert en aan de hand waarvan de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende is vastgesteld. Ingevolge artikel 18 van de Rib dienden onder meer deze gegevens opgenomen te worden in het cliëntacceptatiedossier. Gelet hierop lag in de rede dat Van Baerle een kopie van een identiteitsbewijs van de uiteindelijk belanghebbende in het cliëntacceptatiedossier zou hebben opgenomen danwel het cliëntacceptatiedossier anderszins genoegzaam te documenteren ter zake van de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende. DNB heeft vastgesteld dat Van Baerle onder meer deze verplichtingen niet is nagekomen. Ook de overige gronden die betrekking hebben op de uitleg die DNB geeft aan de toepasselijke bepalingen van de Rib ontberen deels feitelijke grondslag en ketsen voor het overige af op hetgeen DNB dienaangaande heeft overwogen in het bestreden besluit en het verweerschrift.

2.4.7 Dat Van Baerle voorafgaande aan het aan haar op 22 augustus 2008 door DNB toegezonden rapport van 25 april 2008 niet duidelijk kon zijn welke overtredingen haar door DNB precies werden verweten kan de rechtbank niet volgen. Ten eerste is Van Baerle reeds eerder bij besluit van 6 juli 2007 een onherroepelijke last onder dwangsom opgelegd voor dezelfde als de thans aan de orde zijnde overtredingen. Ten tweede heeft DNB na die eerdere lastoplegging diverse keren aan Van Baerle gerapporteerd op welke punten zij tekort bleef schieten. Ten derde heeft DNB in haar brief van 24 april 2008, welke zag op haar vervolgonderzoek van 5 en 6 maart 2008, aan Van Baerle gerapporteerd welke gebreken zij heeft geconstateerd. Ten vierde is in de motivering van het primaire besluit van 31 juli 2008 per doelvennootschap aangegeven welke gegevens ontbreken. En ten slotte heeft Van Baerle tijdig aan de last voldaan.

2.4.8 De beroepsgrond dat DNB ten onrechte heeft aangenomen dat Van Baerle ten tijde in geding trustdiensten heeft verleend aan [E B.V.](hierna: [E]) slaagt, zodat DNB Van Baerle ten onrechte heeft gelast alsnog ter zake van die doelvennootschap te voldoen aan de in de Rib neergelegde verplichtingen. De lastoplegging kan in zoverre dan ook geen stand houden. De rechtbank overweegt in dit verband dat DNB kan worden gevolgd in haar betoog dat waar een trustkantoor actief of passief domicilie verleent aan een (doel)vennootschap, aangenomen mag worden dat sprake is van een dienst als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, sub 2, eerste zinsdeel, van de Wtt. Van Baerle heeft echter in beroep terecht gesteld dat blijkens het tweede zinsdeel van die bepaling tevens wordt vereist dat sprake is van een bijkomende activiteit ten behoeve van de betreffende vennootschap of groep waartoe die vennootschap behoort. Van Baerle heeft onweersproken gesteld dat daarvan geen sprake is. De opmerking ter zitting van de zijde van DNB dat er bij Van Baerle een stapel post was aangetroffen die was gericht aan [E], onderstreept slechts dat er mogelijk sprake was van – passieve – domicilieverlening, maar biedt geen houvast voor de stelling dat ook sprake was van één of meer bijkomende diensten.

2.4.9 De beroepsgrond dat DNB ook overigens niet is geslaagd in het leveren van bewijs van de overtreding van de artikelen 12, 13 en 14 en 18 van de Rib terzake van de overige doelvennootschappen slaagt niet. Nu op Van Baerle de verplichting rustte om de nodige informatie te verzamelen, te controleren en vast te leggen en gereed te houden (in de cliëntacceptatiedossiers) voor DNB, rustte op Van Baerle aldus de bewijslast om aan tonen dat zij heeft voldaan aan de verplichtingen die uit hoofde van de Rib op haar rusten. Aan die bewijslast heeft zij niet voldaan.

2.4.10 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot [E] is het beroep tegen het bestreden besluit gegrond voor zover daarin de last is gehandhaafd terzake van het niet naleven van de Rib ter zake van [E]. Voor het overige is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit ter zake van de handhaving van deze last onder dwangsom de rechterlijke toetsing kan doorstaan. De juistheid van de stelling van Van Baerle dat zij veelal wel over de benodigde gegevens beschikte kan in het midden blijven nu vaststaat dat zij herhaaldelijk in gebreke is gebleven de stukken op te nemen in de cliëntacceptatiedossiers en zij die stukken ook niet anderszins heeft overgelegd tijdens de controlebezoeken door DNB. Reeds gelet op de volharding door Van Baerle in het niet nakomen van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Rib – in welk verband de rechtbank wijst op rubriek 2.2. van deze uitspraak – kan zij niet met succes stellen dat DNB in strijd met haar handhavingsbeleid of in strijd met enig ander rechtsbeginsel heeft gehandeld door Van Baerle met het besluit van 31 juli 2008 nogmaals op grond van artikel 20 van de Wtt een last onder dwangsom op te leggen ter zake van die overtredingen. De begunstigingstermijn van twaalf weken acht de rechtbank niet te kort, terwijl die termijn ook toereikend is gebleken. De rechtbank acht de hoogte van de dwangsom evenmin onredelijk hoog, temeer niet nu een eerdere dwangsom niet heeft geleid tot het beoogde resultaat. Dat Van Baerle door de cumulatie van sancties tweemaal wordt bestraft kan de rechtbank niet volgen. Er is immers niet tweemaal een boete aan haar opgelegd, terwijl een samenloop van een bestuurlijke boete en een herstelsanctie niet in strijd komt met enige rechtsregel en er voorts niet gelijktijdig sprake is van twee herstelsancties ter zake van dezelfde gedraging.

2.4.11 De rechtbank ziet aanleiding het beroep tegen het bestreden besluit voor zover daarin de last uit hoofde van de Wtt is gehandhaafd gegrond te verklaren, dit besluitonderdeel te vernietigen, de rechtsgevolgen van dit besluitonderdeel van het bestreden besluit in stand te laten voor zover het niet ziet op [E] en de primaire last van 31 juli 2008 te herroepen voor zover die ziet op de verplichting de bepalingen uit de Rib ter zake van [E] alsnog na te leven.

2.5 De bestuurlijke boete uit hoofde van de Wtt

2.5.1 Artikel 12 van de Rib luidt:

2.5.2 Ingevolge artikel 9, derde lid, van de Wtt zijn ten aanzien van de personen die door de toezichthouder zijn belast met het inwinnen van inlichtingen of met de uitoefening van andere taken en bevoegdheden die DNB heeft op grond van het bij of krachtens deze wet bepaalde – voor zover hier van belang – de artikelen 5:13, 5:17 en 5:20 van de Awb van overeenkomstige toepassing.

In de artikelen 5:13, 5:17 en 5:20, eerste lid, van de Awb is achtereenvolgens bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik maakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

2.5.3 In artikel 23 van de Wtt was ten tijde in geding bepaald dat degene jegens wie door de toezichthouder een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd, niet verplicht is ter zake daarvan enige verklaring af te leggen en dat hij hiervan in kennis wordt gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.

Het zwijgrecht en de cautieplicht zijn per 1 juli 2009 in algemene zin gecodificeerd in de artikelen 5:10a en 8:28a van de Awb.

2.5.4 Van Baerle heeft betoogd dat artikel 12, derde lid, van de Rib onverbindend is voor zover daarin de eis is neergelegd dat zij niet alleen de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende van een doelvennootschap kende voordat zij diensten verrichtte, maar tevens beschikte over gegevens aan de hand waarvan is bepaald wie als uiteindelijk belanghebbende kwalificeert en aan de hand waarvan de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende is vastgesteld voordat zij diensten verrichtte. Deze grond faalt op basis van hetgeen de rechtbank hiervoor in rubriek 2.4.3 van deze uitspraak heeft overwogen.

2.5.5 De stelling van Van Baerle dat zij artikel 12, derde lid, van de Rib niet heeft overtreden slaagt evenmin. De rechtbank is met DNB van oordeel dat aangenomen moet worden dat Van Baerle haar trustwerkzaamheden voor de doelvennootschappen [F B.V.] (hierna: [F]) en [G B.V.] (hierna: [G]) is gestart alvorens zij gedocumenteerd heeft vastgesteld wie de uiteindelijk belanghebbende was. DNB heeft vastgesteld dat Van Baerle in de periode van 6 maart 2007 en 13 april 2008 trustdiensten aan [F] heeft verleend, terwijl tijdens het onderzoek op 5 en 6 maart 2008 door DNB geen enkele informatie over de uiteindelijk belanghebbende is aangetroffen ter zake van [F]. Vanaf 11 januari 2008 is Van Baerle met haar werkzaamheden voor [G] gestart terwijl uit het cliëntacceptatiedossier niet blijkt of de beide daarin genoemde personen de uiteindelijk belanghebbenden zijn. Eerst op 15 januari 2008 is enige verificatie door Van Baerle verricht. De rechtbank kan en zal voorbij gaan aan de stellingen van Van Baerle dat zij zich wel steeds heeft vergewist van de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende. De maatstaf is immers of Van Baerle zich genoegzaam heeft gedocumenteerd voordat zij diensten verrichtte.

2.5.6 Van Baerle heeft aangevoerd dat haar ten onrechte geen cautie is gegeven tijdens het onderzoek op 5 en 6 maart 2008 en dat haar dientengevolge geen bestuurlijke boete mag worden opgelegd. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

De rechtbank stelt vast dat het onderzoek op 5 en 6 maart 2008 plaatshad in het kader van een onderzoek als bedoeld in artikel 9 van de Wtt naar voortdurende overtredingen door Van Baerle. Uit de brief van DNB van 24 april 2008 volgt dat medewerkers van Van Baerle tijdens dit onderzoek er door toezichthouders van DNB op zijn gewezen dat DNB opnieuw maatregelen kan treffen bij overtreding van de bepalingen van de Wtt en de Rib. Gelet op het voortdurende karakter van de overtredingen en de omstandigheid dat sprake is geweest van een eerdere, op herstel gerichte maatregel, is de rechtbank van oordeel dat Van Baerle aan die algemene mondelinge waarschuwing in redelijkheid de gevolgtrekking kon verbinden dat haar wegens een (voortdurende) overtreding een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Hieruit volgt dat de betrokken medewerkers van Van Baerle, gelet op het destijds van toepassing zijnde artikel 23 van de Wtt, op dat moment een zwijgrecht toekwam en zij bij vragen door de toezichthouders op dit zwijgrecht gewezen hadden moeten worden.

Een dergelijke cautie is niet gegeven, terwijl de toezichthouders blijkens de nota van 25 april 2008 tijdens het onderzoek wel vragen hebben gesteld aan de medewerkers van Van Baerle. Er is derhalve sprake van een vormverzuim. De rechtbank ziet echter aanleiding om dit verzuim te passeren onder toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Zij overweegt in dit verband als volgt.

Uit de motivering van het primaire en het bestreden besluit volgt dat aan de boeteoplegging uitsluitend ten grondslag ligt dat DNB bij raadpleging van de cliëntacceptatiedossiers van de doelvennootschappen [F] en [G] heeft vastgesteld dat Van Baerle haar trustwerkzaamheden voor deze doelvennootschappen is gestart alvorens zij gedocumenteerd heeft vastgesteld wie de uiteindelijk belanghebbende was. Eventuele op 5 of 6 maart 2008 afgelegde mondelinge verklaringen hebben derhalve geen rol gespeeld bij de vaststelling dat Van Baerle artikel 12, derde lid, van de Rib heeft overtreden. Van Baerle is dan ook niet in haar belangen geschaad door het niet geven van de cautie.

2.5.7 Voor zover Van Baerle heeft willen betogen dat van haar niet mocht worden gevergd dat zij op 5 en 6 maart 2008 inzage aan toezichthouders van DNB verleende in haar cliëntacceptatiedossiers van deze doelvennootschappen omdat sprake was van een “charge” als bedoeld in artikel 6 van het EVRM, kan zij daarin niet worden gevolgd. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) – waaronder de arresten van 17 december 1996 (nr. 19187/91; Saunders) en 29 juni 2007 (nrs. 15809/02 en 25624/02; O’Halloran And Francis) – volgt geenszins dat van Van Baerle niet zou mogen worden gevergd dat zij conform het bepaalde in artikel 9 van de Wtt, de artikelen 5:13 , 5:17 en 5:20 van de Awb en artikel 18, tweede lid, van de Rib inzage gaf in haar cliëntacceptatiedossiers. Zij kan dan ook niet met succes aanvoeren dat sprake is geweest van ongeoorloofde dwang ter zake van het verlenen van de van haar vereiste medewerking. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen in rubriek 2.4.9, volgt uit de van toepassing zijnde regelgeving dat op Van Baerle de bewijslast rustte om aan te tonen dat zij had voldaan aan de op haar van toepassing zijnde normen uit de Rib. Zo als volgt uit onder meer de arresten van het EHRM 7 oktober 1988 (nr. 10519/83; Salabiaku) en 30 maart 2004 (nr. 53984/00; Radio France), is een dergelijke bewijslastverdeling niet onverenigbaar met de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie.

2.5.8 Gelet op het voorgaande kwam DNB op grond van artikel 21 van de Wtt de bevoegdheid toe Van Baerle een boete op te leggen. DNB heeft de boete conform het bepaalde in artikel 22 van de Wtt, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2009, in verbinding met de daarbij behorende bijlage (categorie 3 vermenigvuldigd met factor 4) vastgesteld op € 21.780,-. Per 1 juli 2009 gelden nieuwe boetetarieven. Op grond van artikel 22 van de Wtt, zoals die bepaling luidt per 1 juli 2009, in verbinding met artikel 16 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector zou thans een basisbedrag (boetecategorie 2) gelden van € 500.000,-. Deze wijzigingen strekken niet ten gunste van Van Baerle, zodat in beroep aangeknoopt zal dienen te worden bij de bepalingen zoals die luidden vóór 1 juli 2009.

2.5.9 Met betrekking tot de gebruikmaking door DNB van haar discretionaire bevoegdheid tot boeteoplegging en de hoogte van de opgelegde boete overweegt de rechtbank dat naar vaste jurisprudentie van het College – onder meer de uitspraken van 15 december 2006 (LJN AZ5787) en 7 juni 2007 (LJN BA7443) – de gebruikmaking van een discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen terughoudend en de hoogte van een opgelegde boete naar een vast wettelijke tarief vol dient te worden getoetst. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging – in dit geval artikel 22, vierde lid, van de Wtt – niet te beperkt te worden opgevat. In dit laatste verband kan uit de jurisprudentie van het College worden afgeleid dat waar niet sprake is van relatief lage vaste boeten voor overtredingen die vallen binnen de normale bedrijfsvoering, niet slechts ingeval van zeer bijzondere omstandigheden gebruikmaking van de matigingsbevoegdheid aangewezen kan zijn. Die situatie ligt hier voor. Wel heeft ook dan te gelden dat de keuze van de wetgever voor het vaststellen van een vast boetetarief als hier aan de orde een belangrijk aanknopingpunt vormt voor het antwoord op de vraag of die boete in zijn algemeenheid in een evenredige verhouding staat tot de ernst van de gedraging.

2.5.10 In aansluiting op hetgeen de rechtbank in rubriek 2.4.10 heeft overwogen, is zij van oordeel, reeds gelet op de volharding door Van Baerle in het niet nakomen van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Rib, dat Van Baerle niet met succes kan stellen dat DNB in strijd met haar handhavingsbeleid of in strijd met enig ander rechtsbeginsel heeft gehandeld door haar met het besluit van 31 juli 2008 mede een boete op te leggen. Dat het bij die boeteoplegging gaat om slechts twee doelvennootschappen aan wie diensten zijn verleend voordat de identiteit van de uiteindelijke belanghebbende gedocumenteerd is vastgelegd, maakt dit niet anders. Juist het verrichten van diensten in strijd met artikel 12, derde lid, van de Wtt moet als zeer ernstig worden bestempeld omdat met die gedraging de poortwachtersfunctie die op het trustkantoor rust in de kern wordt geraakt. Gelet op het eerdere interveniëren door DNB had Van Baerle op haar tellen moeten passen. Dat zij eerst na het besluit van 31 juli 2008 professionele hulp heeft ingeschakeld om haar zaken op orde te krijgen maakt niet dat Van Baerle niet ten volle valt te verwijten dat zij artikel 12, derde lid, van de Wtt heeft overtreden. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten om tot het oordeel te komen dat de hoogte van de boete op een onevenredig hoog bedrag is vastgesteld. Met betrekking tot hetgeen Van Baerle heeft aangevoerd ter zake van cumulatie verwijst de rechtbank naar hetgeen zij dienaangaande heeft overwogen in rubriek 2.4.10.

2.5.11 Op grond van bovenstaande overwegingen komt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit voor wat betreft de boeteoplegging stand houdt.

2.6 Slotoverwegingen

Nu het beroep ten dele gegrond wordt verklaard ziet de rechtbank aanleiding DNB te veroordelen in de kosten die Van Baerle in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat het beroep is ingesteld voor 1 oktober 2009 (Stb. 2009, 375).

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond voor zover het ziet op de twee gehandhaafde lasten onder dwangsom,

vernietigt het bestreden besluit voor zover het ziet op de twee lasten onder dwangsom,

laat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit ter zake van de handhaving van de last onder dwangsom uit hoofde van de Wtt in stand voor zover het niet ziet op [E],

herroept het besluit van 31 juli 2008 voor zover daarin een last onder dwangsom is opgelegd ter zake van de sanctiewetgeving en voor zover daarin is gelast de bepalingen uit de Rib ter zake van [E] alsnog na te leven,

bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in plaats treedt van het bestreden besluit,

verklaart het beroep terzake van de gehandhaafde boeteoplegging ongegrond,

bepaalt dat DNB aan Van Baerle het betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt,

veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- te betalen aan Van Baerle.

Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzitter, en mr. T. Damsteegt en mr. J. van der Groen, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2010.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende – onder wie in elk geval Van Baerle wordt begrepen – en DNB kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.