Rechtbank Rotterdam, 20-04-2010, BM9449, 351012 / KG ZA 10-265

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser,

advocaat mr. S.H.L. Moolenaar,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B&S KÖPCKE GLOBAL B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

gedaagde,

advocaat mr. P.J. Fousert.

De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

- dagvaarding d.d. 25 maart 2010;

- pleitnotities en producties van mr. Moolenaar in de onderhavige zaak en die van mrs. F.G. Defaix en E.M. van Winden - Spaans in de zaak met zaak- en rolnummer 350488 / KG ZA 10-230, die ingevolge afspraak met partijen als eveneens in deze zaak overgelegd/voorgedragen gelden;

- pleitnotities en producties van mr. Fousert in de onderhavige zaak en die in de zaak met zaak- en rolnummer 350488 / KG ZA 10-230, die ingevolge afspraak met partijen als eveneens in deze zaak overgelegd/voorgedragen gelden.

De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van

6 april 2010.

2.1

Köpcke houdt zich onder meer bezig met de bevoorrading van militaire kampementen, waaronder vredesmissies van de NAVO in conflictgebieden, zoals Irak, Afghanistan, Tsjaad en Somalië. Een van haar klanten is de vennootschap Public Warehouse Company Ltd, mede handelend onder de naam Agility Logistics (hierna: Agility).

2.2

[eiser] was tot 1 december 2008 in dienst van Köpcke. Artikel 5.1 van zijn arbeidsovereenkomst met Köpcke luidt:

"Werknemer verplicht zich te conformeren aan de bepalingen aangaande geheimhouding, het verbod op nevenwerkzaamheden en documenten als vermeld in de personeelsgids."

Artikel 6 van zijn arbeidsovereenkomst luidt:

"Non-concurrentiebeding

6.1 Op grond van de overweging dat:

- werknemer kennis draagt van bedrijfsgeheimen in de ruimste zin omtrent fabricage, organisatie, relaties, klantenbestanden, prijscalculaties e.d., waarvan kennisneming de concurrent van werkgever een onrechtvaardige voorsprong zou kunnen opleveren;

- werknemer persoonlijke contacten heeft met klanten en/of andere relaties met gebruikmaking waarvan de concurrent van werkgever een onrechtvaardige voorsprong zou kunnen verkrijgen;

- op basis van een arbeidsovereenkomst of anderszins werkzaam te zijn (ongeacht het feit of werknemer daarvoor een vergoeding ontvangt) en/of financiële belangen danwel een aandeel van welke aard dan ook te hebben in een onderneming en/of in enigerlei vorm een onderneming te vestigen, drijven, mede te drijven of te doen drijven, die gevestigd is in Rotterdam of die haar activiteiten exploiteert binnen een 150 kilometer van het centrum van Rotterdam, die zich bezighoudt met activiteiten die in de ruimste zin van het woord concurrerend zijn met de activiteiten die werkgever en/of met de activiteiten van een aan werkgever gelieerde onderneming;

- relaties en/of opdrachtgevers van werkgever direct of indirect te benaderen en/of met hen -op welke wijze ook- zaken te doen en/of contacten te onderhouden;

- in dienst te treden bij danwel -direct of indirect- werkzaamheden te verrichten voor een relatie en/of opdrachtgever van werkgever, tenzij werkgever hiervoor schriftelijk toestemming verleent;

- personeel van werkgever - of van een met haar gelieerde onderneming - te bewegen uit dienst te treden en/of in dienst te nemen op basis van een arbeidsovereenkomst of anderszins werkzaam te laten zijn (ongeacht het feit of dat personeel daarvoor een vergoeding ontvangt) bij een eigen onderneming en/of een onderneming waarover hij -direct of indirect- zeggenschap heeft of waarvoor hij werkzaam is.

6.2 Voor de toepassing van het bepaalde in het eerste lid van dit artikel wordt als opdrachtgever beschouwd iedere derde aan wie werkgever binnen 2 jaar voor het einde van de dienstbetrekking een factuur heeft verzonden en als potentiële opdrachtgever alle derden aan wie werkgever binnen 2 jaar voor het einde van de dienstbetrekking een offerte heeft verzonden of waarmee binnen 2 jaar voor het einde van de dienstbetrekking contacten hebben plaatsgevonden met het oog op het verwerven dan wel onderbrengen van een opdracht ten behoeve van dan wel bij werkgever."

Artikel 7 van de arbeidsovereenkomst luidt:

"Boetebeding

7.1 Bij schending van artikel 5 en 6 van deze overeenkomst en artikel 2.5 van de personeelsgids verbeurt de werknemer aan werkgever - zulks op voet van het bepaalde in art. 7:650 BW, waar nodig in uitdrukkelijke afwijking van het bepaalde in art. 7:650 BW lid 3 en 5, een onmiddellijk opeisbare boete van drie maal het laatstelijk geldende bruto maandsalaris voor iedere overtreding alsmede een boete van 1/5 deel van zijn laatstelijk geldende bruto maandsalaris voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Werkgever kan in plaats van de boete volledige schadevergoeding vorderen."

Bij vaststellingsovereenkomst van 23 oktober 2008 zijn [eiser] en Köpcke overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst per 1 december 2008 zal worden ontbonden door de kantonrechter te Groningen. Artikel 8 van deze vaststellingsovereenkomst luidt:

"Gedurende 12 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst geldt tussen partijen het non-concurrentiebeding zoals in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst d.d. 12 mei 2004 tussen partijen overeengekomen, alsmede het daarbij behorende boetebeding in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst."

2.3

In juni 2007 is de vennootschap Crown Supply & Agencies B.V. (hierna: Crown) opgericht.

2.4

In de toelichting op de jaarrekening van Crown van 2007 staat:

"Achtergestelde lening

Het betreft hier een storting teneinde tegemoet te komen aan de liquiditeitsbehoefte in de opstartfase van Crown Supply & Agencies ter financiering van onder andere de voorraden. De gehanteerde rentevergoeding op deze lening bedraagt 6% op jaarbasis.

Onderstaand een specificatie van de geldverstrekkers.

[betrok[betrokkene A] € 120.000,00

[betrokkene B] € 50.000,00

[betrokkene C] € 15.000,00"

2.5

In de periode augustus/september/oktober 2009 heeft Crown goederen geleverd aan Interprime LLC te Antwerpen (hierna: Interprime), die de goederen op haar beurt heeft doorverkocht aan Agility.

2.6

Köpcke heeft met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank d.d. 25 februari 2010 conservatoir beslag doen leggen ten laste van [eiser] op zijn bankrekeningen onder ING Bank N.V. en Rabobank Rotterdam en conservatoir bewijsbeslag doen leggen op kopieën van een groot aantal bescheiden en elektronische gegevensdragers van [eiser]. Bij het verlenen van het verlof daartoe is een aantal voorwaarden gesteld, waaronder de voorwaarde dat indien en voor zover [eiser] aangeeft bezwaar te hebben dat beslag gelegd wordt op een door hem gebruikte computer respectievelijk op de zich daarop bevindende elektronische gegevens, de deurwaarder zich dient te beperken tot het ter plaatse maken van een kopie van de harde schijf en deze in bewaring dient te houden overeenkomstig het overigens in het beslagverlof bepaalde, derhalve zonder enige inzage in de bestanden op de harde schijf. Voormelde kopieën zijn verzegeld en onder berusting van de deurwaarder. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Köpcke begroot op € 1.225.000,-.

2.7

Köpcke heeft aan haar beslagverzoekschrift ten grondslag gelegd dat [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de geheimhoudingsverplichting, althans het non-concurrentiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst, althans dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Köpcke door omzet die aan Köpcke toekwam om te leiden via Interprime en Crown. Volgens Köpcke heeft zij daardoor schade geleden, welke schade [eiser] dient te vergoeden.

3.1.1

De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. Köpcke te gebieden om binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis alle hiervoor onder 2.6 genoemde conservatoire beslagen op te heffen, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dagdeel dat Köpcke verzuimt aan dit vonnis te voldoen;

2. Köpcke te bevelen ter verzekering van haar hiervoor onder 2.7 genoemde beweerdelijke vordering niet opnieuw conservatoir verhaalsbeslag te leggen, dan wel conservatoir bewijsbeslag te leggen, onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dagdeel dat Köpcke verzuimt aan dit vonnis te voldoen;

3.1.2

[eiser] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat de gelegde beslagen op zijn (privé)bankrekeningen hem in ernstige mate in zijn normale dagelijkse betalingen belemmeren, dat sprake is van een summierlijke ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht, dat de gelegde beslagen onnodig zijn en dat de belangen van Köpcke niet voldoende zwaar wegen om de gelegde beslagen te rechtvaardigen.

3.2

Köpcke heeft de vordering gemotiveerd betwist. Waar nodig zal dit verweer hierna bij de beoordeling aan bod komen.

4.1

Voor wat de conservatoire verhaalsbeslagen betreft geldt het volgende.

Ingevolge het bepaalde in artikel 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient een beslag te worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de aan het beslag ten grondslag gelegde vordering of van het onnodige van het beslag.

4.2.1

Ten aanzien van de verweten contacten met Sodexho heeft [eiser] gemotiveerd betwist dat hij wanprestatie heeft gepleegd dan wel een onrechtmatige daad. Köpcke heeft daartegenover haar stellingen volstrekt niet nader geconcretiseerd of onderbouwd, al haar stukken en stellingen zien op Agility. In zoverre is haar vordering dus summierlijk ondeugdelijk.

4.2.2

Voor de beoordeling of sprake is van summierlijke ondeugdelijkheid van de vordering ten aanzien van de contacten met Agility is van belang hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen in de zaak met zaak en rolnummer 350488 / KG ZA 10-230. In deze zaak vordert Köpcke onder meer ten aanzien van [eiser] een verbod om - kort gezegd - primair nog langer omzet die aan Köpcke toebehoort, "om te leiden". Deze omleiding bestaat uit het beleveren van afnemers van Köpcke die de afgelopen twee jaar door Köpcke beleverd zijn, gebruikmakend van de bedrijfsgeheimen van Köpcke en zijn non-concurrentiebeding schendend, althans onrechtmatig. Een en ander tot een vonnis in de bodemprocedure in kracht van gewijsde is gegaan. Subsidiair vordert Köpcke een verbod om verkoopovereenkomsten te sluiten ter zake van goederen die direct of indirect bestemd zijn om te worden geleverd aan Sodexho en/of Agility. Köpcke heeft nagenoeg dezelfde vordering ten grondslag gelegd als aan zijn beslagverlof, te weten dat [eiser] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Köpcke, door - al dan niet via Interprime - omzet te hebben "ontvreemd" van Köpcke.

4.3

In rechtsoverweging 4.6.1 tot en met 4.6.8 van het vonnis in voornoemde zaak heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen:

"4.6.1

[eiser] is vanaf 1 maart 1988 tot 1 december 2008 werkzaam geweest bij Köpcke, laatstelijk in de functie van Business unit Director. Vanaf 12 mei 2004 is [eiser] voor Köpcke werkzaam geweest op basis van een arbeidsovereenkomst waar ook een non-concurrentiebeding in was opgenomen. De arbeidsovereenkomst is per 1 december 2008 ontbonden. In het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat het non-concurrentiebeding gedurende 12 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst van kracht zou blijven, derhalve tot 1 december 2009. Dit betekent, naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter, dat ook voor [eiser] geldt dat het hem vanaf 1 december 2009 in beginsel vrij stond zich in vrije concurrentie te begeven op de markt waarin hij voor Köpcke werkzaam was en te dingen naar de gunsten van haar cliënten, mits er geen sprake is van bijkomende omstandigheden die tot de conclusie leiden dat zodanige concurrentie onrechtmatig is.

4.6.2

Köpcke heeft kennelijk in dat kader aangevoerd dat [eiser] zijn geheimhoudingsverplichting ter zake van de hem bekende bedrijfsgeheimen heeft geschonden/schendt door betrokken te zijn (geweest) bij Crown en Interprime.

4.6.3

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet aannemelijk geworden, aangezien Köpcke niet heeft gesteld welke bedrijfsgeheimen waar, wanneer en hoe door [eiser] naar buiten zijn gebracht.

4.6.4

De op zich niet betwiste betrokkenheid van [eiser] bij Crown in de maanden augustus, september en oktober 2009 (dat hij buiten deze periode ook werkzaamheden heeft verricht bij Crown is gesteld noch gebleken) kan voorshands niet worden aangemerkt als onrechtmatig handelen jegens Köpcke, aangezien [eiser] daar naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een plausibele verklaring voor heeft gegegeven. [eiser] heeft in dat kader aangevoerd dat [betrokkene A] in die periode veelvuldig afwezig was en dat [betrokkene A] hem had verzocht zich namens hem/Crown bezig te houden met de administratieve afwikkeling van de logistieke activiteiten vanuit Crown voor levering van producten aan Interprime. Dit is ook bevestigd door [betrokkene A], onder andere in zijn in het geding gebrachte verklaring van 1 april 2010. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mocht [eiser] er daarbij vanuit gaan dat een en ander plaatsvond met voorafgaand goedvinden van Köpcke, nu dit genoegzaam wordt onderbouwd door onder andere de in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene B] van 1 april 2010, waarin staat dat [betrokkene B], die op dat moment nog (een van de) directeur(en) was van Köpcke, [eiser] op zijn verzoek had geïnformeerd "dat het geen probleem was dat hij op deze wijze betrokken was bij de levering van goederen die uiteindelijk bestemd waren voor Agility." Dat [eiser] had moeten weten dat [betrokkene B] zonder medeweten van de concerndirectie handelde is niet aannemelijk, nog daargelaten dat in het algemeen de instemming van de concerntop niet nodig is als een groepsvennootschapsdirecteur ergens toestemming voor geeft.

Tegen deze achtergrond maakt het eventueel gebruik door [eiser] van de naam "Johan Langman", dit oordeel niet anders. Dat deze naam juist zou zijn gebruikt omdat [eiser] wist dat hij onrechtmatig handelde is, gelet op de lezing van [eiser] op dat punt niet zodanig aannemelijk dat daarmee de geloofwaardigheid van zijn lezing voor het overige ontbreekt.

4.6.6

Evenmin kan de op zich niet betwiste geldlening van [eiser] aan Crown tot het oordeel leiden dat hij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Köpcke. Het verstrekken van een geldlening is niet zonder meer gelijk te stellen met het nemen van een aandeel of het verkrijgen van een belang in een onderneming, zoals in 6.1 van de arbeidsovereenkomst aan [eiser] verboden is. Daarbij komt dat Crown onder meer handelt in koekjes. Ter zitting heeft [eiser] in dat kader verklaard dat het nieuwe door Albert Heijn geïmplementeerde voorraadsysteem aanpassing vereiste voor Crown waar geld voor nodig was. Onder anderen [eiser] heeft dat geld aan Crown geleend. Deze verklaring in aanmerking nemende, alsmede de verklaring ter zitting van [betrokkene A] dat hij 99% van de aandelen in Crown bezit en zijn echtgenote 1%, is de niet onderbouwde stelling van Köpcke dat de financiering 8% aandeelhouderschap van [eiser] in Crown impliceert, niet aannemelijk geworden. Overigens geldt op dit punt dat, zelfs als Crown een verwijt te maken valt, daarmee niet zonder meer vaststaat dat ook een minderheidsaandeelhouder iets te verwijten valt.

4.6.7

Dat [eiser] zelf ten tijde van de gelding van het non-concurrentiebeding betrokken is geweest bij Interprime, is evenmin aannemelijk geworden.

Volgens Köpcke zou dit blijken uit de vermelding van de naam "[eiser]" en daaronder een Nederlands telefoonnummer op de website van Interprime. Köpcke heeft een print van de website overgelegd. [eiser] heeft echter geconcludeerd dat de website is gemanipuleerd door de verwijzing naar [eiser] "erin te plakken" en van dat gemanipuleerde scherm een print te maken. Of al dan niet sprake is van manipulatie van de website moet worden onderzocht. Voor een dergelijk onderzoek is in kort geding naar haar aard geen plaats. Bovendien geldt ook hier hetgeen onder 4.6.5 werd overwogen.

4.6.8

Aangezien het [eiser] thans vrij staat om zijn voormalig werkgever te beconcurreren en niet aannemelijk is dat hij dit op onrechtmatige wijze doet of zal doen, zal de vordering worden afgewezen."

4.4

Voorlopig moet dus worden aangenomen dat [eiser] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor mogelijk door Köpcke geleden schade. In het algemeen kan als de vordering niet vaststaat maar anderzijds ook niet uitgesloten kan worden dat deze bestaat, niet gezegd worden dat de vordering summierlijk ondeugdelijk is. In dit geval is de vordering echter niet alleen voorshands niet aannemelijk, maar voorts voor wat betreft de omvang niet behoorlijk onderbouwd. De vordering van Sodexho moet in elk geval buiten beschouwing blijven en de schade ten aanzien van Agility (circa € 275.000,-) is nauwelijks serieus toegelicht, laat staan deugdelijk onderbouwd.

4.5

Voor wat betreft de betrokken belangen is aannemelijk dat [eiser] niet meer kan beschikken over zijn tegoeden om te voorzien in de dagelijkse levensbehoeften van hemzelf en zijn gezin. In die situatie en gegeven hetgeen hiervoor werd overwogen zal de voorzieningenrechter de verhaalsbeslagen dan ook opheffen.

4.6

Het hiervoor geoordeelde geldt voor de verhaalsbeslagen. Voor het bewijsbeslag ligt het anders. De maatstaf die op dat punt moet worden aangelegd ziet niet op de ondeugdelijkheid van enige vordering, maar op enerzijds de noodzaak, althans de wenselijkheid van het voortduren van het beslag en anderzijds - in het kader van de belangenafweging en gelet op artikel 843a Rv - de proportionaliteit en subsidiariteit daarvan.

Dat [eiser] nadeel ondervindt van het bewijsbeslag is gesteld noch gebleken, evenmin is gebleken dat hij daarvan hinder ondervindt. Immers zijn kopieën gemaakt van de in beslag genomen bescheiden en bestanden en heeft [eiser] de originelen weer in zijn bezit. Voldoende aannemelijk is dat de beslagen bescheiden/gegevens meer duidelijkheid over de relevante feiten zullen verschaffen, zodat Köpcke belang heeft bij het veilig stellen en blijven van de bescheiden en bestanden tot in de "843a Rv procedure" beslist zal worden, temeer nu [eiser] niet vrijwillig inzage heeft gegeven in deze stukken en voorshands niet aannemelijk is - [eiser] stelt dat niet eens - dat de betreffende gegevens op andere wijze voor Köpcke beschikbaar zijn. Dat betekent dat het voortduren van het bewijsbeslag in redelijkheid noodzakelijk voor de waarheidsvinding is te achten, terwijl een reëel alternatief ontbreekt en dat voortduren ook in redelijke verhouding tot het te bereiken doel staat. Dit leidt tot het oordeel dat het bewijsbeslag mag blijven liggen.

4.7

De voorzieningenrechter ziet aanleiding de kosten van deze procedure te compenseren als na te noemen.

Uitgesproken in het openbaar.

615/106