Rechtbank Rotterdam, 30-09-2010, BN9487, AWB 10/2679 BC-T2

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Wilgenhaege Vermogensbeheer B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster,

gemachtigde mr. A.R. Filius, advocaat te Amsterdam,

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigden mr. A.J. Boorsma en mr. M.L. Batting, advocaten te 's-Gravenhage.

Bij besluit van 30 juni 2010 heeft AFM aan verzoekster een boete opgelegd van € 12.000,- wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).

Voorts heeft AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.

In het rapport is AFM aan de hand van de door haar bestudeerde cliëntdossiers, onder meer tot de volgende bevindingen gekomen:

- In 13 van de 17 cliëntdossiers is onvoldoende informatie ingewonnen over de doelstellingen van de cliënt. In 3 van deze 13 cliëntdossiers is de doelstelling aflossing van de hypotheek. In 10 van deze 13 dossiers is de doelstelling van de cliënt om aanvullend (pensioen)inkomen op te bouwen. Uit de dossiers bleek niet dat door verzoekster was geïnformeerd naar bijvoorbeeld de hoogte van het gewenste bedrag waarmee de hypotheek moest worden afgelost en de duur van de aan te houden beleggingen. Daarbij is geconstateerd dat de bandbreedtes van de antwoorden op het cliëntprofiel-formulier waaruit een keuze kan worden gemaakt ten aanzien van de gewenste beleggingshorizon en gewenste hoogte en periodiciteit van onttrekkingen erg breed zijn en onvoldoende specifiek de doelstellingen weergeven van de betreffende cliënten. De antwoorden op deze vragenlijsten bleken daarbij niet met documenten onderbouwd.

- In 13 van de 17 dossier is onvoldoende informatie ingewonnen over de financiële positie van de cliënt. De op de cliëntprofiel-formulieren door middel van meerkeuzevragen gegeven antwoorden zijn onvoldoende concreet om het individuele vermogen van deze cliënten adequaat te beheren. De bandbreedtes van de antwoorden op het cliëntprofiel-formulier waaruit een keuze kan worden gemaakt ten aanzien van de periodieke inkomsten, de omvang van het vermogen, de financiële verplichtingen en de pensioenvoorziening zijn erg breed en daarmee onvoldoende concreet om te kunnen berekenen in hoeverre de cliënt financiële ruimte heeft om vermogen op te bouwen en om te berekenen hoe afhankelijk de cliënt is van het op te bouwen vermogen voor het behalen van zijn doelstellingen.

- In geen van de 17 dossiers is aannemelijk gemaakt dat voldoende informatie is ingewonnen over de risicobereidheid van de cliënt. In 6 cliëntendossiers geven cliënten als antwoord dat de waarde van de portefeuille (tussentijds) nooit lager mag zijn dan de aanvangswaarde. Andere cliënten hebben aangegeven een tussentijdse waardedaling van 10, 20 of 50% acceptabel te vinden. Ondanks verschillende antwoorden hebben al deze cliënten een beheerovereenkomst op grond van 'behoudend beheer' afgesloten.

Daarnaast is geconstateerd dat in 2 van de 17 dossiers de antwoorden van cliënten elkaar tegenspreken. Deze cliënten hebben enerzijds aangegeven "de waarde van de beleggingen mag nooit (tussentijds) lager zijn dan de aanvangwaarde" terwijl de reacties op een tussentijdse waardedaling zijn "jammer maar dat is het risico van beleggen" en "vervelend, maar ik ga over tot de orde van de dag" en zij hebben aangegeven zich te herkennen in het profiel "gematigd offensief" respectievelijk "offensief”.

2.2.1 AFM heeft de boete opgelegd omdat verzoekster in alle 17 onderzochte dossiers onvoldoende cliëntinformatie heeft ingewonnen en zij het beheer dus niet heeft kunnen baseren op alle benodigde cliëntinformatie.

AFM heeft zich bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de door middel van de cliëntprofiel-formulieren met behulp van meerkeuzevragen ingewonnen algemene informatie verzoekster onvoldoende in staat heeft gesteld om vast te kunnen stellen dat de transacties waarop haar vermogensbeheer betrekking had,

- voldeden aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt als bedoeld in artikel 80a, eerste lid, aanhef en onder a van het BGfo in verbinding met artikel 80a, tweede lid, van het BGfo,

- van dien aard waren dat de betrokken cliënten de met hun doelstellingen samenhangende beleggingrisico's financieel konden dragen, als bedoeld in artikel 80a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo.

AFM is van mening dat het voor het adequaat beheren van het individuele vermogen van deze cliënten te weinig concrete informatie over de risicobereidheid van de cliënten is ingewonnen. Gegeven de verschillende en tegenstrijdige antwoorden op de meerkeuzevragen uit het cliëntprofiel-formulier had het op de weg van verzoekster gelegen om per cliënt door te vragen.

Omdat de (vragen en daarmee de) antwoorden niet voldoende nauwkeurig zijn geweest, mocht verzoekster ingevolge artikel 80c, derde lid, van het BGfo niet vertrouwen op de door de cliënt gegeven informatie. De in te winnen informatie moet dermate concreet en nauwkeurig zijn dat verzoekster op basis daarvan het vermogen van een cliënt op een verantwoorde wijze en overeenkomstig zijn individuele wensen kan beleggen.

Verzoekster heeft volgens AFM onvoldoende informatie ingewonnen over de doelstellingen, de financiële positie en de risicobereidheid van de betrokken cliënten als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, onder a, van de Wft.

AFM stelt zich voorts op het standpunt dat verzoekster het bepaalde in artikel 4:23, eerste lid, onder b, van de Wft heeft overtreden doordat zij haar wijze van vermogensbeheer niet mede heeft kunnen baseren op de onvoldoende ingewonnen informatie over de doelstellingen, de financiële positie en de risicobereidheid van deze cliënten, aldus steeds AFM.

2.2.2 Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de vragenlijst tot vaststelling van het

cliëntenprofiel een correcte uitvoering aan het “ken-uw-cliënt” vereiste geeft. De vragen dienen (en zijn geschikt) om te bepalen welke van een beperkt aantal beleggingsprofielen passend is voor elke cliënt. Verzoekster is van mening dat haar cliëntprofiel-formulier voldoet en de bandbreedtes in de antwoorden op de meerkeuzevragen niet te ruim zijn. De vragenlijst levert de vereiste informatie op om te kunnen beheren met inachtneming van het “ken-uw-client” vereiste. Het beheer is mede gebaseerd op de ingewonnen cliëntinformatie, een en ander conform 423, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Diverse grootbanken en andere instellingen gebruiken dezelfde soort vragen met vergelijkbare bandbreedtes om het cliëntprofiel op te stellen. Zij heeft ten aanzien van de door haar gebruikte cliëntprofiel-formulieren een verklaring overgelegd van [D], thans hoogleraar Financiering in [E]. [D] heeft hierin verklaard de vragen in de lijst onderscheidend genoeg te vinden om tot een inschatting te komen van de risicobereidheid van de cliënt. Verzoekster heeft er voorts op gewezen dat de normen van artikel 4:23 van de Wft zogenoemde open normen zijn waar verzoekster zelf invulling aan kan geven zolang het beheer voldoet aan de beleggingsdoelstelling van de cliënt. Ten onrechte vult AFM deze open norm concreet en dwingend in.

Daarnaast is door verzoekster naar voren gebracht dat zij intensief contact heeft met haar cliënten en er bij haar adviseurs wel degelijk meer informatie aanwezig was. Zij heeft voorts benadrukt dat de 17 cliënten in het meest defensieve profiel zijn ondergebracht en dat zij geen risico hebben gelopen. Zij heeft hiermee een correcte invulling aan haar zorgplicht gegeven.

Voorts is zij van mening dat de wijze van vermogensbeheer wel op de door haar ingewonnen informatie gebaseerd kon worden. Zij heeft deskundigenverklaringen overgelegd van [F] en [G], die, na een aantal cliëntdossiers te hebben onderzocht, hebben verklaard dat verzoekster niet in het beheer tekort is geschoten.

"1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:

a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;

b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie."

"1. De informatie, bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de wet, stelt de beleggingsonderneming in staat om vast te kunnen stellen dat een transactie waarop haar advies of beheer van een individueel vermogen betrekking heeft:

a. voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt;

b. van dien aard is dat de cliënt de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico's financieel kan dragen; en

c. van dien aard is dat de cliënt, gelet op diens ervaring en kennis, kan begrijpen welke beleggingsrisico's aan de transactie of aan het beheer van zijn portefeuille verbonden zijn.

2. De informatie, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, bevat gegevens over de duur van de periode waarin de cliënt de belegging wenst aan te houden, diens risicobereidheid en beleggingsdoelstelling.

3. De informatie, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, bevat gegevens over de bron en omvang van de periodieke inkomsten, het vermogen en de financiële verplichtingen van de cliënt.

4. (…)

5. (…)."

2.4.6 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM zich op goede gronden op standpunt gesteld dat het voor het adequaat beheren van het individuele vermogen van deze cliënten van belang is meer concrete informatie over hun doelstellingen, over hun financiële positie en hun risicobereidheid in te winnen. In dit verband is van belang dat verzoekster niet zozeer wordt verweten dat haar cliëntprofiel-formulier niet voldoet, maar dat niet is gebleken dat zij heeft doorgevraagd indien de door middel van het cliëntprofiel-formulier verkregen cliëntinformatie daartoe aanleiding gaf. In dit licht kan dan ook niet de waarde aan de verklaring van [D] worden gehecht, die verzoekster daaraan wil toekennen.

Het had op de weg van verzoekster gelegen om per cliënt door te vragen, zodat zij - conform artikel 80a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo - met de verkregen informatie had kunnen vaststellen dat de transacties waarop haar beheer betrekking had van dien aard zijn dat deze cliënten de met hun beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel konden dragen. De gegeven antwoorden zijn naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter terecht door AFM te weinig concreet geacht. Het cliëntprofiel-formulier vormt een eerste vertrekpunt van waaruit nadere informatie bij de cliënt moet worden ingewonnen (zie ook de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 augustus 2010, LJN LN4885).

2.4.7 Niet is, bijvoorbeeld uit gespreksnotities, gebleken dat er in alle dossiers wel concrete informatie over doelstellingen, financiële positie en risicobereidheid aanwezig was bij verzoekster, dan wel haar adviseurs. Uit de door verzoekster overgelegde uitdraaien van de database van verzoekster is evenmin gebleken dat er naar aanleiding van de gegeven antwoorden meer concrete informatie was ingewonnen.

Gelet op de doelstelling van de te sluiten overeenkomsten, het aflossen van de hypotheek of aanvulling op het (pensioen)inkomen, had dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van verzoekster gelegen.

2.4.13 Zoals de voorzieningenrechter en de rechtbank eerder hebben overwogen komt het opleggen van een bestuurlijke boete in een geval als het onderhavige niet in strijd met het handhavingsbeleid van AFM.

Reeds gelet op de geringe hoogte van de boete kan niet op voorhand worden aangenomen dat de hoogte ervan onevenredig is.